刑法读后感(共4篇)
第1篇:《刑法哲学》读后感
理性的思维能力中国人一直都很强大,但必须是在“年少轻狂”时,《刑法哲学》读后感。站在费尔巴哈、康德、贝卡利亚等人的肩膀上,陈兴良教授提出了自己的“罪刑关系中心论”,对抗古典学者的“行为中心论”、实证学者的“行为人中心论”,对抗有中国特色的“社会危害性中心论”。
其实不管怎样去“论”,始终要考察人,要考察人和行为的关系,要考察行为和环境的关系,要考察在特定的条件下特定的人为什么要做出特定的行为,而大多数人为什么不这样去做。犯罪动机形成的过程就是冲破社会普遍认知的过程,因此要使犯罪的心理逆转,确实需要最强有力的心理强制——刑罚的一般预防作用是刑法的立足点。而作为一个共同体中的一员,侵害了共同体或者其成员的利益就应当受到惩罚——刑罚的特殊预防作用必然要体现等价的因果报应。而这种报应必须是及时、准确和合法的,有公正的司法诉讼机制,有罪刑法定和罪刑均衡原则,特殊预防作用和一般预防作用才能相互生辉。
"罪刑关系"就是一个有责任能力的人对自己的行为应当承担的公众评价和来自于刑法的处分,这种评价和处分的合法性来源于公正,读后感《《刑法哲学》读后感》。什么是公正?法有实定法与自然法之分,有现实和理想之分。现代中国法学家大都借鉴西方或者前苏联的研究成果,更多考虑社会需要的功利原则,很少予以更深层次的理性辩驳,这是受到客观环境的制约——因为“实定法”就是“自然法”,不容质疑。
1991年,“年少”的陈兴良教授用“轻狂”的心写就了《刑法哲学》,是八十年代思想大解放结出的硕果之一。
“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”——亚里士多德
“公正涉及培养德行和推理共同的善”——哈佛大学迈克尔.桑德教授
第2篇:意大利刑法读后感
学
年级、专业
《外国刑法》课程 课 程 作 业(读 书 笔 记)
: 法学院 政治与公共管理学院
: 2017级法学(独秀实验班)
201712500104
任课教师: 苏方元教授
院
姓名、学号:宋佳音 读《意大利刑法学原理》有感——一颗闪烁着民主自由光辉的星辰
201712500104宋佳音
我们都知道,中国刑法学界从事外国刑法学研究的大致分为以下三派:一是以张明楷、黎宏为代表的日本刑法学,二是以王世洲为代表的德国刑法学,三是以陈忠林为代表的意大利刑法学。近日,在好奇心与兴趣的驱使下,我仔细研读了陈忠林教授译评的杜里奥·帕多瓦尼(Tullio Padovani)教授的《意大利刑法学原理》,受益颇丰。
书中序言写到:就现代刑法制度而言,意大利是“刑法的摇篮和故乡”;就现代刑法理论而言,意大利是近现代各大刑法学流派的滥觞之地。意大利的现行刑法典,即1930年刑法典,“代表了当时在立法上最令人感兴趣的成就之一”,意大利的刑法理论在继承传统的基础上也有许多引人注目的发展。我不禁陷入思考,为什么意大利的1930年刑法典经过时间的洗礼仍能继续沿用呢?
在未曾了解意大利现行刑法之前,我一直以为意大利现行刑法为1968年刑法典。但是在与陈忠林老师的思想碰撞中,我明白了,意大利的现行刑法典是仍然是1930年10月19日公布,1931年6月1日施行,以当时的司法大臣阿尔伏勒多·洛克命名的“洛克法典”。也就是说,当代意大利刑法学以罗马法刑法为滥觞,以1889年扎纳尔德里法典为一大进步,在洛克法典的基础上进行完善。说到这里,我同样有一个疑问,为什么意大利仍然在沿用一部法西斯统治时期的刑法?这便要从意大利的刑事立法技术来说了。众所周知,意大利现行刑法是墨索里尼独裁统治的产物。这也可能是世界上唯一一部在法西斯统治下诞生并至今仍在使用的刑法。相信如果没有立法者立法技术的卓越和高超,在充满着民主与自由思想的意大利,这部法典是不会有这么强的生命力的。《意大利刑法典》总则共240条,可以说是非常详细,关于刑法的许多现实性问题,比如各种具体的犯罪情节、职业范、惯犯、利用出版物进行犯罪等犯罪构成要件,在《意大利刑法典》中都有明确的规定,给法官解释法律的余地非常少。这可能也是意大利刑法能够沿用至今的一个重要原因。同时,意大利刑法的内容还非常的详尽。比如在意大利刑法第三章“犯罪”中单列出一节,用12条的篇幅专门规定情节问题。在这12条中,不仅有加重情节和减轻情节。而且还有对情节的认识错误、对被侵害人的认识错误、具有多个同一性质的情节应如何处理、加重情节加重和减轻情节减轻的限度、主观情节和客观情节的分类等专门规定。从中,意大利立法者的严谨程度可见一斑。
当代意大利刑法的宪法导向的理念也对与1930年宪法沿用至今有着不可磨灭的作用。在战后,意大利学者有着深深的担心:不用具有强烈民主精神的战后宪法对刑法规定内容进行诠释和限制,很难保证专制主义不利用原有的刑法框架死灰复燃。而意大利的违宪审查制度的确立,让宪法对于意大利的立法、司法、行政都有了实质性的影响,一切被控违反宪法的法律、法令以及政府机关的决定,都可能因为被宪法法院裁定违宪而失去效力。所以,意大利宪法实际上已经成为了意大利刑法中具有最高效力的直接渊源。在研读了《意大利刑法学原理》与查阅了相关历史资料后,我认为,意大利刑法中有不少颇具特色的东西,但是中国学界对于意大利刑法的研究还不算深入。意大利是现代刑法的“故乡和摇篮”,意大利的现行刑法典“代表了当时在立法上最令人感兴趣的成就之一”。就历史传统和现实的人文环境而言,意大利是西方国家中与中国最相似的国家,因此它也可能是一个在刑法条款和刑法理论方面可以为我们提供更多参考的国家。如果我们能尽可能多的了解意大利的刑事立法和刑法理论,我们一定会发现许多可以为我所用或借鉴的东西,从而为促进中国刑事立法的完善和刑法理论的繁荣发挥作用。
第3篇:刑法的基本立场读后感
《刑法的基本立场》读后感——
行为人刑法还是行为刑法
刑法的基本立场一书是张明楷老师的著作,作者的目的旨在与阐述刑事古典学派与刑事近代学派之间的学术争论。《刑法的基本立场》以旧派与新派之争作为理论展开的主线,围绕着新旧两派基本理论立场的不同展开争论,具体在犯罪论、构成要件论、违法性论、未遂论、共犯论、刑罚论中分别予以展开介绍其对立观点及实质,并阐释了自己基本立场。其基本立场之争既是行为人刑法与行为刑法之争。
在大陆刑法理论中素有旧派、新派之争,更详细的分,旧派又可分为前期旧派与后期旧派。各个学派理论的提出与建立都有其深刻的社会原因与历史背景,这导致了各学派在理解刑法问题,阐释刑法理论的立足点存在根本的差异。即究竟是以行为还是以行为人的危险性格作为认定刑事责任的基础。同时,正是由于其在立足点存在的根本差异,导致了旧派与新派在刑法各个具体理论领域上的对立,如结果无价值论与行为无价值论的对立、客观的未遂犯论与主观的未遂犯论的对立、报应刑论与教育刑论的对立,同时也导致了各个学派在面对具体案例得出的不同结论上的分歧。
我国刑法学界在理论上并未形成学派之争,刑法理论的分歧与争鸣往往局限于“就事论事的探讨”或是“简单的资料堆积”,而没有上升到对刑法最基本问题认识的层面上探讨,理论研究无法上升到更深的境界,无法摆脱单纯的国外学习刑法理论的境地,无法进行刑法理论的创新与发展。张明楷老师旨在通过对学派之争的观点进行论述,力求在我国形成学派之争的风气,通过学派之争,促进学术的进步。同时张明楷老师深刻阐释自己刑法理论上的基本立场(客观主义)及具体理论观点。即,法益侵害说,实质的解释论,行为无价值论,客观的未遂论,部分犯罪共同说,并合主义等等的法学论著。
本书共分八个章节。第一章是对大陆法系刑法学中历史上曾经出现过的学派之争作了简要介绍,通过对新派、旧派的观点进行归类整理,并在次基础上分析中国刑法学理论的现状。作者指出中国现在存在几大怪现象。即,调和新旧两派比采纳其中一种学说时髦;认定被告人无罪比认定被告人有最时髦;重视形式合理性比重视实质合理性时髦;批判刑法比解释刑法时髦;寻求新热点比研究旧问题时髦。
第二章通过对旧派与新派在犯罪论方面的争论,指出其实质就是主观主义和客观主义的争论。通过对两种观点的论述,作者指出我国正在向客观主义倾斜,作者联系我国刑法典的规定,列举我国正在向客观主义倾斜的理由及向客观主义倾斜的好处。向客观主义倾斜的时代背景:个人本位代替社会本位;权利本位代替义务本位;自由主义刑法观代替工具主义刑法观。正是基于这样的背景,客观主义的立场存在以下优势:有利于发挥刑法的三个机能(行为规制机能;法益保护机能;自由保障机能)实现刑法的三个理念(正义、合目的性、法的安定性);有利于保护个人利益与社会利益;有利于合理对待犯罪化和非犯罪化;有利于区分刑法和道德(法律的外向性,道德的内向性);有利于处理刑事立法和刑事司法。
第三章具体探讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所存在的两种倾向,即形式解释论和实质解释论。作者指出我国坚持实质解释的理由:行为符合犯罪构成是认定行为成立犯罪的根据。我国在犯罪构成之外不存在独立的违法性与有责性的判断;大陆法系国家,犯罪的本质是法益侵害,构成要件的符合性与违法性就是形式解释与实质解释之间的关系。
第四章探讨了违法性的存在根据,是坚持结果无价值论还是坚持行为无价值论。通过对结果无价值论和行为无价值论的评析,得出我国是结果无价值论的立场。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所做的否定评价,称为结果无价值;违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果。对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价,称为行为无价值。违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性。结合我国刑法典,可以看出现行刑法不像旧刑法重视主观目的,且犯罪构成要件明确,突出对犯罪结果的规定;较少地规定抽象危险犯;对影响法定刑升格的因素做了具体规定。以上足以表明我国刑法是在结果无价值的立场。
第五章则从未遂犯论的各种学说差异进行评析,认为刑法理论应当根据实质的观点——法益侵害说界定实行行为和认定着手,摒弃形式主义和主观主义的观点,第六章则以犯罪共同说和行为共同说展开对共犯论思考,并提倡犯罪共同说。第七章研究共犯从属性和共犯独立性,批判了教唆犯教唆犯二重说以及教唆犯独立说,第八章讨论了刑罚的基本理念,也就是刑罚的正当根据以及量刑原则和刑罚轻重的问题。
本书作者站在客观主义的犯罪论立场。在对向主观主义倾斜的旧刑法所存在的缺陷进行批判对向客观主义倾斜的刑法学加以肯定。在犯罪成立的认定上,到底应当看重客观要素还是主观要素,在持续的争论中没有答案。从近现代刑法坚持的罪刑法定原则、责任原理和行为原理的基本立场来看应当考虑客观要素的客观主义的见解。但是坚持客观主义的刑法立场并不是一个口号或者提出一个见解就能解决问题的,因为,客观主义或者主观主义的见解并不是彻头彻尾地提倡某一方面的因素,而实际上是客观和主观的融合,正如陈兴良学者所说:没有绝对的犯罪一元论体系,现行的一元论是实质的二元论。在我国表现为“主客观相一致”的犯罪论立场。
其实,无论本书的作者在违法性根据上坚持结果无价值,抑或是在犯罪成立的认定上坚持客观主义,又或者是在刑法的解释上坚持实质解释,都可以看成是站在行为人的立场还是站在行为的立场,由此展开的争论是行为人刑法与行为刑法的争论。行为刑法是刑事古典学派的基本观点,其在反对封建刑法的基础之上产生,以正义、公平作为刑法的价值追求,是与当时的时代背景相适应的,具有一定的进步意义。但是随着社会的进步和发达,犯罪数量和犯罪类型的增加,使得犯罪得不到有效的控制,刑事近代学派应运而生。刑事近代学以秩序作为刑法的价值追求,提出邪恶的不是行为,而是行为人邪恶的内心,故新派把目光转向对行为人的关注上,与此遥相呼应的是日本团藤重光、大塚仁等把目光放在行为人的人格上,随后人格刑法学的建立以及人格责任论和人格行为论等相关理论的发展。
第4篇:美国刑法读书笔记读后感
读储槐植先生《美国刑法》有感
近读刑法学泰斗、北大储槐植教授的《美国刑法》(第三版),很受启发。一是《美国刑法》的编排体例。正如书中所讲:“本书的篇章结构主要是参考《模范刑法典》的体系”。“《模范刑法典》共220页,由四部分组成。第一部分为总则,共7条,占76页。„。第二部分为具体犯罪,占62页,共16条,98个罪。„。第三部分为处遇和矫正,占45页,共6条。„。第四部分为矫正机关,占26页,共5条。„”。相应地,《美国刑法》一书第一篇为绪论;第二篇犯罪总论,分四章,分别是:犯罪本体要件—刑事责任基础;排除合法辩护—责任充足要件;不完整罪(犯罪未遂、教唆、共谋、罪数);共同犯罪;第三篇具体犯罪,分为侵犯人身罪,侵犯财产罪,刑法典中的其他犯罪和经济犯罪四章;第四篇刑法及其执行,分为刑罚理由和刑罚种类,刑罚制度两章。我国刑法由两编组成,第一编为总则,第二编为分则,另有一条附则。总则又分五章,分别是:刑法的任务、基本原则和适用范围;犯罪;刑罚;刑罚的具体应用;其他规定。分则共分为十章,分别规定了十类犯罪,按照犯罪侵犯的主要法益进行分类,并总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列,分别是危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪。我国刑法学的篇章结构各学者多有不同,高铭暄、马克昌二位教授主编的刑法学(北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第3版)分刑法总论和刑法分论两编,上编刑法总论,分为:刑法概说、刑法的基本原则、刑法的效力范围、犯罪概念与犯罪构成、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、正当行为、刑罚的消灭等十九章;下编刑法各论,分为刑法各论概述、危害公共安全罪等十一章。张明楷教授著《刑法学》(法律出版社,2007年3月第3版)除绪论外,分为四编,第一编刑法基础论,分为刑法概说、刑法的基本原则、刑法的适用范围三章;第二编犯罪论,分为犯罪概说、犯罪构成、客观构成要件、主观构成要件、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等七章;第三编法律后果论,分为犯罪的法律后果概说、刑罚的观念、以及法律后果的消灭等七章;第四编罪刑各论,其中罪刑各论概说独立一章,并按照刑法分则排列各类犯罪分别成章。
从以上可以看出:美国的刑罚和刑罚执行制度并未如中国刑法纳入刑法总则的内容,而是分列为刑法的第三、第四部分,分别为:处遇和矫正;矫正机关。在有些州,还单独制定有行刑法,具体规定刑罚种类、刑罚执行等内容。这很好体现了《模范刑法典》在判刑和行刑方面的基本指导思想:即“在保护社会利益的同时给罪犯提供改过自新的机会。”
二是关于犯罪分类,《美国刑法》一书从不同角度做了不同的分类,其中“重罪与轻罪”的分类对我小有启发。此种分类是“根据犯罪行为的危害程度”进行的分类。“1962年,美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等:重罪、轻罪、微罪、违警罪。重罪又分为三级:一级重罪、二级重罪、三级重罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。重罪、轻罪和微罪统称crime(犯罪),法定刑可规定监禁刑。违警罪只能判处罚金。”储槐植先生在《解构轻刑罪案,推出微罪概念》一文中(载2011年10月3日检察日报)认为:“从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案,方能分化突显、有力打击少数严重罪案,此乃宽严相济得以称之为刑事政策的真谛所在。”“对一些轻微罪案不敢或者不愿适用轻微处罚措施,造成此种现象的原因可能复杂多样,有可能是长期践行严打政策逐渐形成的习惯,也有可能是从众心理的投影,我认为恐怕与刑法理论没有意识到我国除有重罪和轻罪的司法概念之外在刑法上实际还有微罪的规定密切相关”。“刑法上规定的‘处三年以下有期徒刑或者拘役’,作为具体罪案,在司法实践中有些被判三年(二年、一年)以下有期徒刑,一般称为‘轻罪’案;有些案件被判‘拘役’,亦称轻罪案显然不妥,因为有期徒刑与拘役在实体和程序上二者的运行机制有别(是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同),称呼什么为好?三年以下有期徒刑称轻罪,拘役比轻罪更轻,称作微罪应是理所当然。微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。这与卢建平教授提出的犯罪分层理论相契合。”
正如文章所讲,由于没有微罪的概念,刑法修正案
(八)正式实施后,虽然刑法明确规定:在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。也就是说危险驾驶罪的最高刑为拘役,按照刑诉法规定的逮捕条件,不应适用逮捕措施。但一些危险驾驶案的犯罪嫌疑人被提请批准逮捕,并被作出批准逮捕决定。这是刑法条文上已明确规定只有一种主刑的案件,情况尚且如此,其他几种主刑并存的案件,情况更不容乐观,比如入户盗窃未遂、公共场所扒窃未遂等等。笔者认为,假如刑法学理论上明确界定了微罪概念,同时从实体和程序两方面对微罪案件办理进行了深入系统的研究,并以此指导刑事司法实践,那么,根据逮捕条件,对涉嫌微罪的犯罪嫌疑人就不应适用逮捕强制措施,从此,侦查机关对此类案件就不再报捕,检察机关也不会对此类案件作出逮捕决定。如此不仅使实体法与程序法实现了相互协调,而且还可以避免现司法实践中出现的捕后轻刑率高的问题,有效降低羁押率。捕后轻刑率高,除了执法理念上的问题,重要的是降低羁押率所必须的法律制度是否得以建立,我们现在缺的就是这方面的作为。以盗窃罪为例,刑法上就要分出三六九等,刑诉法上就要明确对情节轻微的盗窃案件比如入户盗窃未遂等不适用逮捕羁押措施,以此类推,这样做既是刑法(刑罚)谦抑性的要求,也是节省司法资源,提高诉讼效率的需要,从根本上可有效保障刑法的打击锋芒,实现宽严相济刑事司法政策的目标。
三是关于犯罪构成结构,美国犯罪构成“在理论结构上,犯罪构成本体要件(行为和心态)为第一层次,责任充足要件为第二层次,这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”“美国刑法犯罪构成第二层次,以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件,完成独特的犯罪构成模式,反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’,而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”作者还认为:不同法系国家的犯罪构成法律结构在内容上大体相同或相似。“上述三个不同法系国家的犯罪构成法律结构基本上可归纳为两部分,即成立犯罪的本体要件(构成要件符合性)和免责事由(排除违法和责任事由,排除社会危害性的行为,排除合法辩护)。然而不同法系国家的犯罪构成理论结构各有不同”。“美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践(判例法,对抗式诉讼模式,陪审制),同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的,是法官型的。”“德国、日本刑法犯罪构成双层次理论结构是理念性的,是学者型的,是刑法学家依据刑法理念对刑法运作情形进行的理论创造。”“俄罗斯和中国的刑法犯罪构成四要件横向整合式理论结构也是学者型的,它易于被司法人员理解和接受,其显著特点是将犯罪客体(刑法保护的被犯罪侵害的社会关系、社会利益)与行为人的犯罪本体(客观行为和主观心态)并列组合构成犯罪,主要原因是该理论创制时代的社会背景和政治体制的要求和制约,即强调阶级性和意识形态,而犯罪客体最易于体现政治色彩。”
实务部门办理刑事案件主要是依据刑法规定,不论是侦查人员、检察人员、还是审判人员,在面对一个具体个案时,都要去刑法以及相关司法解释中去“搜索”,寻找合适的罪名和刑法规范。由于“三大法系刑法的犯罪构成法律结构大体相同”,因而不论是依据何种犯罪构成理论结构,一般会得出相同的结论。但是,以上结论只能说是“一般”,而对于一些特殊案件,根据笔者的司法实践,却往往结论并不相同,甚至大相径庭。如不能犯的问题,相同类型的案件,如果依据传统整合式四要件理论,可能得出犯罪未遂的结论;而依据先违法性判断,后有责性判断,递进式的犯罪构成理论结构,则会得出不构成犯罪的结论。“在这方面,美国的通行理论是把犯罪不能区分为两类:一类是法律不能,可以作免罪辩护的理由;另一类是事实不能,视为普通未遂,不可以进行免罪辩护。”《美国刑法》一书举的法律不能的例子是,意图贿赂陪审员,而接受贿赂的人不是陪审员,类似于将稻草人当仇人射击;事实不能的例子是,意图盗窃,把手伸进了自认为可能有钱的他人口袋,却不知是空口袋,此类构成盗窃未遂。作者又指出:《模范刑法典》并未采取普通法的传统观点,而是认为“犯罪不能(包括通常所指的法律不能)原则上不能作为免罪辩护的理由。”但有特殊情况,那就得需要衡量“社会危险性”。
笔者认为,普通法传统观点与《模范刑法典》的观点并不矛盾,而且衡量社会危险性与进行违法性判断,判断行为是否造成了法益侵害极其危险实质上是性质相同、表述有异。可以看出,在美国,犯罪概念只有定性因素而没有定量因素的情况下,仍需要衡量“社会危险性”;我国刑法规定的犯罪既有定性因素,也有定量因素,仍需通过采取适当的犯罪构成理论结构,和对刑法做实质解释,将一些没有法益侵害危险的行为如不能犯排除在犯罪圈之外,这不仅是必要的,也是可能的。四是犯罪心态。本书对犯罪心态的定义是:“犯罪心态就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义:⑴规范内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定;⑵心理内容——具有知和意的心理要素,即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系,并且表明对行为和结果的意向”。“ 以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种,即蓄意、明知、轻率和疏忽”。作者认为:“大陆法系刑法理论的共识是将罪过分为故意(希望故意和放任故意)和过失(轻信过失和疏忽过失)两种四类,同一法条的同一犯罪要么是故意(两类故意)要么是过失(两类过失),不可能既是故意又是过失,经纬分明。在理论上分别给故意和过失下抽象的定义并不困难,问题是将放任故意与轻信过失联系司法实践进行比较考察,就会发现二者无论在理论上还是实践中予以明确界分往往极其困难。二者共同之处是行为人对其产生危害结果的行为本身具有轻率特性,行为时对后果的预想多半呈模糊状态:既可能含侥幸避免成分(轻信),也不排除漠不关心的成分(放任),究竟以何者为主,因案件不同而异,有些案件中连行为人自己也不明确,何况司法人员。对此如果硬要判定是故意或者是过失,往往不可能做到,结果是莫衷一是,久拖不决,公正和效率同时丧失。出于司法实践需要,美国《模范刑法典》总结实务经验,对结果犯的心态由往昔的两种(四类)改制为三种,即在直接故意(蓄意)和疏忽过失之间设置中间模糊心态‘轻率’(涵盖间接故意和轻信过失)。这是实用性很强的概念,也不违背科学(模糊论可以解释)。近年来,德国刑法学者提出的‘第三种罪过形式’以及法国学者提出的‘中间类型’,在内涵上与美国刑法的‘轻率’罪过形式是相同的。立法和理论最终应当服务于实际需要。”
就具体罪名而言,本书作者也认可“复合罪过”形式的存在。检察日报(2012年3月1日)刊载了储槐植教授与博士生李莎莎题为《食品监管渎职罪的复合罪过》的文章,文章从“行为人的心理结构”、“本罪客观行为与危害结果的关系”、“本罪的法定刑配置”、“司法实践之需要”等几个方面论述了食品监管渎职罪主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。同时指出“我国深受大陆法系刑法理论偏重规则和理论的影响,认为一个罪名只包括一种主观罪过,或者故意,或者过失,不可能存在二者聚合的形式,因此,理论通说对‘食品监管渎职罪’一个罪名持批评观点。这是学者受传统理论束缚,坚持理论理性思维的结果。”对理论上的问题,笔者自觉才疏学浅,对学问大家的观点不敢妄下评论,但是司法实践中的切身体会是:间接故意与过于自信过失实难区分。有时即使争得面红耳赤,观点也难以服人。而刑法立法上的一个故意犯罪与一个过失犯罪,二者之间又似乎存在不可逾越的鸿沟,非此即彼,非黑即白。但实际情况是,这很难很难做到。因此,从自身执法实践需要出发,复合罪过有其存在的必要。当然,这还需要理论上的支持,立法上的肯定。
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