浅论善意取得制度中善意的认定

浅论善意取得制度中善意的认定

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赤峰学院法学与商务学院，赤峰 024000

摘要：善意取得作为物权取得的一种特殊方式，其适用的法律条件自然非常严格。2021年施行的《民法典》第311条及《民法典物权编司法解释一》，对善意取得的构成要件做了比较完善的规定。但在司法实践中，对善意取得的认定还存在很多的争议，特别是善意取得中受让人善意的认定更是争议很大，导致真正能够认定善意取得的情况非常少。因此，笔者将在厘清善意取得基本概念的基础上，具体对善意取得中的善意进行论述，并提出司法实践善意取得制度的完善建议。

关键词：善意取得、重大过失、不动产、动产

一、我国善意取得中善意的认定

（一）善意的基本概念

善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产转让给第三人，受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的物权取得制度。通说认为，善意取得制度源自日耳曼法中的“以手护手”原则。1在日耳曼法中，对于动产而言，所有人将标的物交给他人占有，占有标的物的人将标的物转让给了第三人，所有人就不可以向受让标的物的第三人追回，而只能向无权处分标的物的实际占有人（即承租人、受托人等）请求返还原物或赔偿损失。其原因在于，在日耳曼法中，占有动产的人即被推定为权利人，而原权利人丧失占有，其所有权即受到削弱。

尽管如此，“以手护手”原则与善意取得制度仍有不同之处：“以手护手”原则是通过限制原所有权人的追及力来保护交易安全，而善意取得制度是让善意受让人直接获得标的物的所有权。同时“以手护手”原则即前手交易有瑕疵，但是在物上权利移转于后手买受人时，买受人取得的权利即为无瑕疵，任何人不得追夺。这种做法对买受人非常有利，但对于原物权人而言则有失公允，存在着矫枉过正的问题。后期罗马法根据“善意取得原则”建立了对第三人实行有条件保护的立法体例，这是一种历史久远且在国际上有较大影响的法律制度，也就是现代民法为保护交易的安全，一直沿用的所谓“善意取得制度”。

即需要考虑交易相对人在主观上是否善意，所以，笔者认为善意取得中的善意非常值得讨论，在保护交易秩序、交易安全和保护真正权利人之间寻找平衡点显得非常重要了。

善意是一个抽象概念，民法中的善意是一个常见的抽象概念，存在于人们的主观如善意第三人、善意取得等。以前，一些学者从文义解释的角度，将善意解释为“信用”、“诚实”、“不含有欺骗和伪装”等。但从法律规范的角度，善意在不同的法律规范中有不同的内涵。善意取得制度中的“善意”内涵，一些学者认为，是相对于恶意而言的。知情为恶意，不知情则为善意。所谓知情就是指受让人知道处分人没有所有权。由于善意取得制度适用的范围己经扩大到动产质权、不动产用益物权等。因此，知情应当是指受让人不知处

分人没有处分权。2

民法典对不动产与动产的善意取得作统一规定时，仅将善意作为构成要件，没有对动产与不动产善意要件的判断标准进行区分。这给司法实务判断带来了难题。在缺乏统一标准的情形下，一些法官在司法实践中对不动产的善意要件进行判断时适用动产的善意要件判断标准，即都要求不动产受让人尽到与动产受让人相同的意义务。而另一些法官则认为不动产以登记作为权利表征方式，相对于动产而言具有更强的公信力，因此，不应当要求不动产受让人履行与动产受让人同等的注意义务。正是这种认识上的分歧导致，同样的案情中一些法官认为现有的证据不可以证明不动产受让人尽到了注意义务而另一些法官这认为不动产受让人尽到注意义务，同案不同判的现象也因此屡见不鲜。善意含义理解的模糊性，善意要件判断的多标准性，造成了司法实务上涉及善意取得案件的上诉率过高。这不仅大大浪费了诉讼资源，降低了司法效率，而且还破坏了法律的权威性。完善善意要件判断标准理论体系有助于为司法提供客观统一的标准，这既有利于提高司法效率，又有助于维护法律权威性。

（二）我国善意取得制度中善意的法律规定

现行的《民法典》及《物权法司法解释一》对善意取得中善意的认定有了比较详尽的规定。何为善意，不了解，不知情，不知悉即为善意，相反则表明相对人主观上不是善意不能使用善意取得制度。何时善意，完成公示时，即依法完成不动产物权转移登记或动产交付之时。何为重大过失，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。这些规定已经相较于之前的物权法及其司法解释已经更加明确了善意的认定标准，但主观上“不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”的认定标准还是过于主观，特别是在无需登记的一般动产的善意取得当中，就需要更加明确的客观标准去界定，这就是本文要讨论的问题。

（三）不动产善意取得中的善意认定

就我国不动产的物权变动模式而言，可根据是否承认物权行为的独立性划分为两种不同的学说。一种是承认物权行为独立性的债权形式主义，认为不动产物权的变动与债权意思的表示有关，债权行为的效力影响登记的效力。另一种是不承认物权行为独立性的物权形式主义，主张这种观点的学者认为物权行为的效力与债权行为无关。但无论是债权形式主义说，还是物权形式主义说都认为物权变动等于实体法的意思表示加上登记行为。但是根据我国民法典的规定，物权变动的模式可以分为两种，一种是物权登记生效主义，一种是物权登记对抗主义。大部分不动产采取的是登记生效的物权变动模式，只有少部分不动产采取的登记对抗主义。3

在不动产物权变动中，登记作为物权变动的生效要件自然在善意取得中相对人善意的认定上也是非常重要的依据，司法解释也做了比较详细的规定，在预告登记、异议登记、司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项方面都有了规定，算是比较客观的认定标准。但是在理论上善意的认定还存在争议，一种观点认为善意指不知情且无重大过失；另一种观点认为, 不动产善意取得中的善意指受让人信赖登记簿,当登记存在错误时,受让人被推定为是善意的, 但是若能够证明其明知登记错误或存在异议登记则可以推翻对于善意的推定。笔者同意第二种观点, 对于善意的判断标准, 动产和不动产应当区分对待,《民法典》虽然没有明确表示动产与不动产善意取得中的“善意”含义不同, 但也并不代表理论上二者应该相同。另外, 若要求在登记簿存在错误时, 受让人还需无重大过失才能适用善意取得,则要求受让人在交易时要对不动产的权属状况进行调查,这无疑加重了受让人的负担, 由受让人承担登记错误所带来的风险是不公平的。另外, 现实中可以造成登记簿出现错误的原因有很多, 受让人很难进行相应调查并查明真实情况。因此, 增加受让人的注意义务, 让受让人调查不动产权属情况,降低了交易效率,也不利于交易安全。

（四）动产善意取得中的善意认定

而动产的善意取得规则就要复杂很多了，因为其物权变动不需要以登记位为要件，只需要交付就可以发生物权变动。比如交易的对象，如何证明出卖的标的物是一个无权处分的财产就有很大的困难，需要更加适合实践操作的标准来进行完善。

关于动产善意取得制度的法理基础学界存在不同的学说，其中比较有代表性的是权利外观说。在权利外观说看来，动产以占有作为权利的表征方式，占有可以推定为所有，法律鼓励受让人对权利表征方式的信赖，因此在真实权利人与善意受让人存在利益冲突时，优先保护善意受让人的利益。按照此说，在动产善意取得制度中，只要受让人对占有的信赖不存在无过失或者无重大过失即可认定为善意，就可以适用善意取得制度。4但是，结合民法典311条在受让占有脱离物的情况下若无过失并不可依据善意取得制度取得物权，这与“权利外观”原则存在逻辑上的冲突。

引入诱因原则的合理性。诱因原则意味着真实权利人承担不利后果的前提是，动产被他人占有以及无权处分的事实是因为动产的真实权利人的先行行在我国动产善意取得的善意要件判断中，必须引入诱因原则。首先，在我国商事交易中，占有与所有并不一一对应。动产所有权保留制度下，占有与所有分离己成常态，占有作为权利表征的效力下降。善意取得制度设置的目的是保护受让人合理的信赖利益，该合理的信赖意义应当具有法律上的正当性不能损害无过错真实权利人的利益，否则有失法律的公平正义。其次，《民法典》第311条规定无权处分是动产善意取得适用的前提条件，而第314条又将遗失物排除动产善意取得适用情形之外。这说明在动产善意取得适用中，无权处分仅仅只能解释为因真实权利人的过失导致的无权处分，真实权利人无过失的情形下不能构成动产善意取得适用的前提条件无权处分。因此，从动产善意取得制度适用的前提条件来看，应当考虑真实权利的可归责性。第三，通说认为，动产中善意被解释为不知道或者不应当知道无权处分人无处分权，或者说善意意味着无重大过失的不知情。此时，善意仅仅从受让人一人角度考虑，没有对真实权利人对占有上的丧失有无过错进行考量。而这一角度无法解释为何占有脱离物不可以适用善意取得。为了符合法律逻辑性和统一性，应当对动产善意要件进行扩大解释，引入诱因原则。在进行善意要件的判断时对真实权利人可归责性进行考量。一个完整的善意要件应当是受让人无过失的不知情加上真实权利人的可归责性。对于占有委托物而言，真实权利人有对受托人人品，信誉，诚信的考察义务。没有尽到此义务，盲目将委托物交给受托人，属于过失的表现。而此过失也是造成真实权利人与善意受让人权利冲突的一个诱因。此时，若受让人在交易时无过失，则形成一个完整的善意要件。法律支持受让人主张善意取得。对于占有脱离物而言，真实权利人对占有的脱离不存在过失，此时即使受让人无过失地相信无权处分人有处分权，也不可能构成一个完整的善意要件。善意要件有瑕疵，自然不能主张善意取得。

二、无重大过失的认定

（一）重大过失的概念

重大过失是指当法律对某种行为人于某种情况下应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人不但没有遵守法律对其较高的要求，甚至连人们都应注意并能注意的一般标准也未达到的过失状态。但由于“重大过失”属于主观心态的一种，在司法实践中为了提高审判效率只能通过当事人在外观的行为并根据法官的审判经验来进行推断。

（二）实践中重大过失的争议

由于“重大过失”属于当事人主观心态的抽象概念，为提高审判实践中认定“重大过失”的可操作性，立法上亟待明确裁量标准，从而准确的适用法律，当前司法实践中主要存在以下困难。

第一，由于受让人主观上是否存在“重大过失”的事实为消极事实，司法实务中往往通过分配举证责任，借助程序法来辅助推定这一主观事实。但是与此同时，实务中也因出现了将其与恶意串通相混淆的情况。故当前立法背景下，脱离事实认定，仅单纯依靠程序法，并不能完全解决对于“重大过失”认定的困境。

第二，司法实务中对“重大过失”的判断，往往仅能通过当事人的客观行为来推测其主观心理状态，故在认定“重大过失”时，只有客观事实才能通过证据证明，并通过法官经验进行认定。因此，判定行为人的主观心理状态需要一套客观的标准，而目前法律对不动产善意取得中“重大过失”的客观标准仍未进行详细规定。

（三）不动产受让中无重大过失的认定

认定受让人是否存在“重大过失”的核心是判断当事人是否未尽合理的注意调查义务，但由于动产和不动产的物权公示方式存在着明显的差异，在房屋交易中受让人应负何种程度的注意义务学界仍然存在争议。一部分学者认为，基于商事外观主义以及政府对不动产登记公信力的背书，受让人可以相信登记簿记载内容而不必课加注意和调查义务，也就无涉因未尽注意和调查义务而认定受让人存在重大过失，进而阻却受让人取得物权的情况。而另一部分学者认为我国登记制度尚不完善，不动产登记簿不应赋予绝对公信力，当事人应当审慎注意交易风险，并负一定程度的调查义务，若因未尽相应义务而存在重大过失，则会阻却其取得物权。

在不动产交易中，物权归属的法定依据是不动产登记簿，一般而言法定的公示方式推定具有公信力，善意取得制度建立的前提就是物权公示的公信力，不动产登记属于具有政府信用背书的国家行政行为，因此一些学者认为我国的不动产登记簿具有绝对的公信力，即受让人只要根据不动产登记簿记载的内容进行交易就可以取得交易不动产的所有权。

不可否认的是，现在我国的不动产登记制度已经日趋完善，没有登记和登记错误的情况已经很少，但不动产登记簿也仅是具有推定的物权效力，但在现实中真实权利人还是可以通过异议登记、变更登记等制度推翻不动产登记簿所记载的内容来维护自己的权利。与其说占有是动产的公示方式，不动产登记的公示方式只是具有更强的证明力。

综上所述，不动产登记簿只是证明不动产所有权的证据，并非所有权本身。对于公信力的强弱与否，归根结底还是要依赖现有交易环境和习惯下对该种公示方式的认可程度。所以，基于不动产登记簿而对不动产的真实物权进行判断，只能证明其表现出来的物权状态于真实的物权状态一致的可能性较高，但并不是免除当事人注意义务而轻率地相信这种外观的理由。

（四）动产受让中无重大过失的认定

无重大过失意味着一般正常交易人尽到基本的调查义务仍然不能排除处分人无权处分的可能。交易中有很多帮助判断受让人有无重大过失的客观标准，结合司法实践主要可以从如下几个方面进行考虑:

(1)转让人的身份5

从法院的判决来看，如果受让对转让人身份信息未经询问和核实也应当视为非善意。身份信息包括处分人的年龄、婚姻状况。如果动产的转让人与占有物明显不匹配，且形迹可疑;如占有人一看就是一个对占有物没有处分权的限制民事行为能力人或者无民事行为的精神病人。而此时处分人未进一步调查，也应当视为非善意。

(2)受让人与转让人之间关系

如果转让人与受让人关系特殊，并在特殊情况下进行交易;受让人必须在交易时留下足够的证据证明与转让人不存在恶意串通。如转让人和受让人是关系很好的朋友，转让人真在打离婚官司，此时如果受让人没有留下足够的证据证明是善意，则被视为存在重大过失，不能主张善意。

(3)交易目的是否真实

如果处分人与受让人并不存在真实的交易目的，只是通过虚拟债务的方式转移资产，则不能判断为善意。

(4)交易的场所与受让的途径;

受让人必须能够说错交易的场所和受让的途径。并且该场所和途径符合正常的交易习惯，否则认定为存在重大过失，不能判定为善意。

此外，需要指出的是重大过失的判断还应当根据交易对象的不同有所区分。如果受让人是商事主体，应当以一般商事主体在交易过程中的注意义务要求进行判断。如果受让人是普通消费者，这应当按照普通消费者在购买动产时应尽到的注意义务要求进行判断。商事主体自身调查能力与市场经验判断能力高于普通消费者，在注意义务的履行中应当有更高的要求。

三、善意但不适用善意取得的情形

（一）转让合同存在效力瑕疵的情形

合同的效力瑕疵主要包括无效和可撤销。

合同绝对无效是指合同虽然成立，但因违反法律、行政法规的效力性强制规定、公序良俗、当事人无相应的民事行为能力、意思表示不真实而无法律效力。分别规定在《民法典》第144条、146条、153条、154条。而《民法典》第131条和第132条规定，民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。因此，作为物权取得的一种方式，“善意取得”也应当符合民事权利行使的要求。并且，善意取得制度的宗旨在于保护交易安全，不合法的交易显然不会受到法律的保护。所以排除合同绝对无效情形下善意取得的适用，是符合法律的基本精神和价值追求，与《民法典》中规定的善意取得制度和民事法律行为绝对无效制度的宗旨是相一致的。

而合同的可撤销是指因当事人的意思表示不真实，法律赋予一方当事人以撤销权，其可以通过行使撤销权而导致已经生效的合同归于无效，《民法典》第147条到152条规定的重大误解、欺诈、胁迫、显示公平的情形属于合同可撤销的情形。但重大误解、显示公平与胁迫、欺诈等在可责难的对象和程度上均有不同，司法解释的规定是明确有法定事由被可撤销的转让合同不适用善意取得，这是有利于司法实践的便利直观操作而做出的规定。

这里也要分两种情况：一是受让人具有欺诈、胁迫和显示公平的情形。这种情况下，转让人作为合同中受损害的当事人一方，可以选择撤销或者不撤销合同。如果转让人不撤销该合同，则合同就是双方真实的意思表示，故应当让合同继续履行，但是受让人能否最终取得物权，还需要真实权利人的追认或者转让人取得处分权，若真实权利人进行追认则受让人可依据合同取得物权；若确系无权处分，则受让人则需满足“不知道转让人无权处分且无重大过失”的善意取得条件，可以取得物权，反之就不能取得物权，真实物权人可以基于物上请求权要求受让人进行返还。如果转让人选择撤销合同，则合同自始无效，当事人也无需履行。所以受让人为达到自己目的而实施的欺诈、胁迫和显示公平行为，是主观恶意很高的，转让人行使撤销权也是对受让人其恶意行为的否定，所以就应当排除善意取得的适用。

另一种情况则是，转让人具有欺诈、胁迫、显示公平的情形。这种情况就是上面正好相对的了，此时的受让人就是合同中受到损害的一方当事人，是否行使撤销的权利在于受让人。如果受让人不撤销合同，则合同有效，就应当继续履行，至于物权是否变动也是需要满足善意取得制度的构成要件。如果受让人选择撤销合同，则合同自始无效，合同如果没有履行则物权也没有发生变动；若合同已经履行完毕，且受让人满足善意取得的构成要件，受让人依旧选择撤销合同，即说明受让人不想取得标的物的所有权，所以应当就有返还标的物的义务。

（二）观念交付情况下不适用的情形

由于在不动产物权变动是以登记为构成要件，所以自然就不存在观念交付取得物权的情形，主要存在于动产交易之中，且以占有改定为争议最大。在《民法典》第228条规定，动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。在学理上即称为占有改定，是指动产物权转让时，转让人和受让人约定，由转让人继续占有该动产，受让人即取得该动产的间接占有，以代替现实交付。占有改定的法律规定，其暗含的意思就是法律对于间接占有法律效果的承认。而间接占有，是指权利人自己不实际占有标的物，而是基于特定的法律关系对直接占有该标的物的人享有返还请求权，因而对标的物具有间接的管理力。正因为其是一种间接管理，因此在实践中对其能否善意取得制度就争议巨大，笔者认为，虽然占有改定具有公示的物权效力，但由于其标的物实际占有人和真正权利人是分离的是，而动产物权的公示就是占有，就会导致其他相对人在交易的过程中对占有公信力的降低，进而影响交易秩序和交易安全，所以在占有改定中不应当适用善意取得制度。

（三）占有脱离物不适用的情形

占有脱离物，是指非基于所有权人的意思而丧失占有的物，如盗赃物、遗失物等。关于盗赃物，我国学界通说一直认为，盗赃物如果适用善意取得制度的话，那么通过非法手段获得的财物就能被通过无权处分的方式将其成功的转让给善意第三人，从而使“销赃”行为能够得到法律的认可，所以盗赃物就不适用善意取得制度。

关于遗失物，《民法典》第312条，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

从这条规定可以看出，所有权人并没有丧失占有而直接丧失物的所有，限制适用的，如果超过两年行使返还原物请求权的，善意相对人就可以取得标的物的所有权。

关于拾得漂流物、埋藏物、发现隐藏物或者埋藏物的规定，在《民法典》第319条，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。所以依据该法条，对于拾得漂流物、埋藏物、发现隐藏物或者埋藏物也参照适用善意取得的规定，同样是要限制适用的。

结语

虽然我国现行法律规范对善意取得已经有了比较完善的规定，但理论界对于善意取得的相关争论从未停止，善意取得制度在理论上仍有很大的研究和完善空间。通过对善意取得中善意的认定，能够促进善意取得制度理论研究的进步，并能对我国相关法规的完善提供帮助。

善意取得对于实现社会公平正义，维护市场经济环境下的交易秩序和交易安全具有十分重要的意义。通过研究民法中善意取得中善意的认定，有利于民事主体更好地实现和维护自身合法权益，体现实体正义，也有利于司法机关在具体案件认定过程中避免认定不清晰的尴尬境地，促进司法公正。

1[1]德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(下册)，法律出版社，第397页。谢在全:《民法物权论》，中国政法出版社，

1999年版，第218页。史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第558页

2 [2]杜川南. 善意取得制度中善意要件的判断[D].西南政法大学,2015.

3 [3]刘振宇. 论房屋善意取得中“重大过失”的认定标准[D].北京交通大学,2021.

4 [4]郭舒涵. 我国不动产善意取得之构成要件[D].华东政法大学,2020.

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