法院民二庭表态发言（共18篇）

第1篇：12年法院民二庭实习报告

实习报告

转眼间，我的大学生活已经走到了第三个年头，在大三的最后一个学期里，学院安排我们进行了为期两个月的专业实习。我和另外两个同学被分到了舟山市中级人民法院。我们的指导老师黄老师的指导与讲解，我们初步的了解了学院安排实习的目的和重要性。

回到舟山的第二天，我们三人一起到法院报道，法院领导热情的接待了我们，经过法院领导的分配，我最终被安排到了民二庭。民二庭主要负责的是商事合同纠纷和知识产权案件。民二庭可以说是整个法院中最忙的部门，每天都会有新的案卷移交上来。之后的两个月里，我就将不断的和这些大大小小的案卷打交道，并从中学到各种知识与实践经验。

我和同学到民二庭报道后，曹副庭长热情的向我们介绍了庭里的各位法官和书记员，并将我安排到了熊法官和龚书记员所在的办公室。还为我们办理饭卡和通行证，我们随即开始了为期两个月的实习生活。

在舟山中院的这两个月里，我体会了许多工作，具体如下：

1、整理卷宗，在中院的这两个月里，整理卷宗无疑是最普通而常见的工作。在我实习的期间，民二庭受理的一审及二审上诉案件有数十件，其中包括了一个共有130余个被告的知识产权案件和一个有40余个被告的债权债务纠纷案件。在书记员老师的指导下，我了解了一份完整的卷宗所需要的材料以及它们的排放顺序，并在不断的练习中掌握了装订案卷的方法与技巧。在整理装订案卷的同时，我一边阅读了案卷中的相关材料，在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等，使我对民事诉讼从立案到审结的相关法律规定以及程序流程有了一个实践上的了解。同时，对各种文书的分类归档有了详细的了解。

2、调解以及会见、询问当事人。我发现在中院，几乎所有的案件都都会经过调解。民二庭的法官老师在调解室接见询问双方当事人及其诉讼代理人，无论当事人的态度有多么恶劣，法官老师都十分耐心的为双方调解，认真严谨的完成询问笔录。通过旁听案件，我对民事的审判特点和程序有了详细的了解，懂得了审理民事案件关键在于化解当事人的矛盾，和刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件理想状态应是让双方当事人共赢而又不失法律的尊严，这一点就对法官的个人素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面的知识渊博，更重要的是懂得替当事人着想，尽量减少当事人的诉讼成本，更不能摆官老爷的架子，人为的拉大法官和群众的距离。

3、旁听案件。舟山中院的民二庭处理的大都是二审上诉案件，而这些案件又大多是不经开庭审理而径行裁决的，我在中院实习的这两个月里，民二庭开庭的案件总共也不过十来件。因此，旁听审理的机会对我来说十分的宝贵。在这期间我旁听的案件中最有代表性的是一个企业与个人之间借款合同纠纷的上诉案件和音著协告KTV侵犯著作权的知识产权一审案件。原被告双方各执一词，分庭抗礼。在庭审中，我见识到了专业律师的诉讼技巧，他们巧妙的避免缺乏依据的诉讼理由，反复的强调对方的漏洞。同时我了解到了案件的审理并不能单单看当事人谁说的更像真的，而是要严谨的依赖证据，有充分的证据支持的诉讼主张才能得到承认。想要使案件的判决公正合理，就需要有充分的经验来判断证据的真实性和证明力。因此，想要做一个好法官，需要多听多看多实践，不断的积累经验。

4、文书记录工作。在中院的这两个月里，我还做了大量的诸如案卷登记，制作案件通知书等一系列的文书工作。在龚书记员的指导下，我学会了运用法院的管理系统，通过法院管理系统内的当事人及案件信息，制作案件受理通知书、送达证等各种材料。此外，我还负责将立案庭分送到民二庭的所有案卷根据当事人情况、诉讼标的、标的额大小等一一进行登记。这些文书工作是我对民二庭办理案件的流程有了一个更加清晰明确的了解和认识。

5、校对法律文书，法官老师们对工作都十分认真负责，本着对当事人负

责的态度，也为了避免不必要的诉讼纠纷，送达给当事人的法律文书必须要确保没有任何错误，为此，我们必须对写完的每一份文书都再三检查。在检查过程中，我们也发现了不少问题，例如当事人的基本信息错误，错别字，以及一些由一审案卷中带过来的问题。通过校对文书，我意识到，法律工作并不仅仅是专业能力的实践和体现，很多时候也往往只是枯燥而乏味的工作的重复，每个出色的法官都经历过不断重复装订案卷、校对判决书的工作，而这些工作室成为一个优秀的法官必不可少的一部分。

6、退案卷。退案卷可以说是基层以上法院所特有的一项工作。在上诉的案件审理完结后，我们需要制作退卷函，并将退卷函与二审判决书、原审法院递上的一审材料一并退回给原审法院。我在跟随龚书记员跑了一趟普陀区法院后，就接手了这两个月里的退卷工作。退卷工作其实并没有什么太大的难度，只有将案卷交回到一审法院的立案庭，经立案庭的法官检查核对后在退卷登记簿上签名即可。这也算是一个不正式的出公差的机会吧。坐在法院的车上，难免会有一些高人一等的优越感，这也算是我一点小小的虚荣心吧。

7、送达，邮寄。送达也是我在法院做过的较为频繁的一项工作。通常情况下，在当事人有诉讼代理人的时候我们会将文书寄送到诉讼代理人处，但很多时候当事人在上诉时变更了诉讼代理人而没有及时提交代理证明，又或者当事人没有委托代理人，也没有留下确切的收件地址，这就需要我们打电话联系当事人或其他相关人员，以确保当事人可以确实的收到法院寄出的文书。很多时候，我们为了确定一个当事人的地址，往往需要拨打五六个电话，才能得到一个可以使用的邮寄地址。这正是法院工作以人为本的体现。虽然大部分的送达都是通过邮寄的方式，但我进法院的第一天，就遇上了一次直接送达的机会。这是一个文化公司起诉网吧播放的电影侵犯其著作权的案件。我随着龚书记员跑了大半个城区，进出了数十家网吧，将文书送达给个被告的网吧业主，并要求他们在送达回证上签字。在到法院之前，我对法院的工作充满了期待，也认为自己一定能够做的很好，但这第一项工作就让我认识到，法院的工作并不是那么容易的。许多当事人对于民事诉讼程序一无所知，许多人甚至无法理解撤诉的后果，为了避免承担责任，对于法院的文件一律拒绝签收，龚书记员不厌其烦的向各个当事人解释了相关法律问题，最终完成了工作。

实习，就是实实在在地学习，是不断的重复着简单而枯燥的工作从而学到知识和经验的过程。而在这两个多月的实习生活中，我实实在在地体会到了这一点。在法院工作，不同于学校生活，从学校到社会的大环境的转变，身边接触的人也完全换了角色，老师变成上司，同学变成同事，相处之道完全不同。在这巨大的转变中，我们可能彷徨，迷茫，无法马上适应新的环境。我们必须每天7点起床，坐公交车赶到单位；我们需要给办公室的领导前辈端茶倒水，虚心请教；我们需要对遇见的每一个人笑脸相迎，无论是单位的前辈还是当事人；我们需要在工作中不断的自己发现问题，自己探索问题，而不是像学校里一样等着老师细心教导；我们需要懂得待人以诚，对同事礼貌谦和，乐于助人，而不是自以为是，目空一切。在学校的我们可以过着每天起床上课，完成作业，和同学谈天说地的悠闲生活，但一旦走上工作岗位，我们就要承担起这个工作所要肩负的责任，我们不仅仅要对工作负责，对当事人负责，更要对自己负责。

最后，通过两个多月的实习,我锻炼了自己的各项能力，但也发现了许多欠缺的知识。在以后的工作学习中，要吸取经验教训，努力学习，积极参加社会实践 , 树立正确的人格，使自己的专业知识水平达到一个新的高度。现在自己的专业领域有所建树，充分利用智慧解决人民矛盾，促进我国法制社会建设进一步形成，为祖国做出贡献。

我相信我会在不断的发展中面对自己的将来，我会做的更好的！回到学校后，我会继续不断的努力的，其实很多的事情都是我们自己要做好的，但是没有做好。我从现在开始，我就会一直努力下去的，我会在毕业后找到属于自己的天地的！

第2篇：法院民二庭执法评议述职报告

2009年度，民二庭在院党组和分管领导的直接领导下，在区委及上级法院的指导下，以公正司法、一心为民为指针，认真贯彻执行党的路线、方针、政策，严肃执法，强化案件质量，认真履行职责，以公证和效率作为商事审判工作的出发点和归宿，以维护社会稳定为重点。总结全年的商事审判工作，特别是从直接反映审判业务的质效指标上看，我庭的审判工穿越小说网 http://www.xiexiebang.com作得到了稳定、长足的进步。

按照法院的业务分工安排，民二庭主要集中审理经济纠纷类民事案件，如买卖、承揽、建设工程等法人、个人之间的经济纠纷。这类经济纠纷案件，案情复杂、争议大，矛盾突出、对立强，直接关系到社会经济的发展和稳定。本人所负责的民二庭全庭人员团结协作，埋头工作，全年收案364件，比上年同期增加21，案件收案得到了较大幅度的增长，结案309件，收结案也达到了100，全年度没有一件案件被中院发回改判，审判工作无论数量还是质量都有了较大的提高。

一、加强业务学习，提高商事审判能力。由于辖区人口及社会经济发展状况所限，案件数量少，案件类型单一是我庭案件的主要特点，为了弥补案件数量上的不足，我庭全体审判人员个个心中都紧绷着案件质量这根弦，在办案中如履薄冰、如临深渊，牢固树立了办案办出精品、办成铁案、只许对不许错的理念。全体审判人员强烈的工作责任心和精品意识筑牢了提升案件质量的基础，而全面提升业务水平、加强业务理论学习则是案件质量提升的必由之路。为此，我庭随时关注司法信息，关注相关司法理念和裁判尺度的变化，力求随时掌握、紧紧跟上。对于新出台的法律、法规定期组织学习，分析比较其中的变化。选购权威的审判指导书籍，深入学习、认真领会，并相互交流审判心得，定期组织审判人员对疑难案件的讨论，有效提高审判人员的业务技能。在学习中，我庭还针对案件类型的变化组织专题学习和讨论。如随着我区建设由“旅游型”转向“城建型”，我庭受理案件中土地使用权纠纷和房建纠纷逐渐增多。我庭除专门学习了相关法律法规、讨论相关案例外，还专门去农工办、土地局、城建局相关部门走访学习，领会政策精神，做好法律法规与政策在实效运行方面的衔接，对相关案件的裁判有了更准确的把握。

二、树立社会主义法治理念、注重办案的社会效果。全庭同志在工作中，以社会主义法治理念作为自已的工作指针，继续加强社会主义法治理念教育。认真学习社会主义法治理念的基本原理及目的要求。在工作中严格以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导社会主义法治理念作为自已的工作指针。审判中，不孤立地办案，不片面地办案，力求法律效果与社会效果的统一。注重工作方法，转变工作态度，做到不因自已工作方法不当，态度不细而引发当事人不满，引发新的上访问题，想法将案件在我庭的审理程序中平静地处理掉。如我庭今年办理的一起十年上访老户案件，1995年，家住××区刘马路村的村民刘厚钦与刘马路村5组签订土地承包合同，承包该组33亩土地改造为鱼塘。1999年双方发生纠纷并诉讼后，刘厚钦开始上访。该纠纷经过多次诉讼处理，并经法院多方调解，区政法委也多次对原告进行法律政策宣传教育，但刘厚钦置若罔闻，屡次越级进京上访，歪曲事实，无端指责法院和政府，造成了法院和政府工作的被动。对于刘厚钦这个十年上访老户，××法院一直非常重视，院长多次接待刘厚钦，及时听取合议庭的汇报，并指定民二庭做好当事人的稳控工作。我院认为，如果单纯就案办案，虽然案件可以了解，但却可能引发刘厚钦继续上访，不利于社会稳定。为此，法院做了大量的法律释明及息诉稳控工作，在刘厚钦岳父去世期间，刘院长及庭室负责人主动借钱给他办理丧事，春节期间，办事处及时带着过节慰问品看望刘厚钦。法院还向区政府建议，针对刘厚钦生活上确实困难，可以考虑重新签订鱼塘承包合同，并给予一定的生活补助。最终，这些关怀和温情打动了刘厚钦，意识到自己误解了法院和区政府，主动撤诉，同时写下了书面承诺，保证以后绝不再到处上访。

三、以“司法为民”为目标，努力实现法律效果和社会效果的有机统一。为了更好的作好公正司法、执法为民的目标，我们主要从以下几个方面作好审判工作。

1、树立大局意识，紧贴区委工作，突出审判重点，保障我区经济社会健康发展

我庭紧跟区委加快发展的一系列部署，调整审判布局，把准审判方向，把区委确定的“加快推进××新区建设”中心工作，作为民商事审判服务的重点领域，努力与区委中心工作合拍、同步。一是依法规范经济秩序，维护健康有序的市场体系。买卖、借贷、承揽合同纠纷是市场经济中最为普遍的纠纷，占民商事审判案件的近80。我院突出重点，依法平等保护各类市场主体的合法权益，维护合法行为，制裁违法行为，促本文来源：公务员在线http://www.xiexiebang.com进

社会信用制度的形成，为各类市场经济主体创造公平竞争的法治环境。二是加大服务辖区经济发展工作力度，进一步明确努力方向。今年省委省政府作出了振兴徐州老工业基地这一重大战略决策，我庭上下积极研究顺应措施，决心乘这一决策东风进一步发挥法院的职能作用，推动辖区经济又好又快地发展。为此，我们特地展开专题调研，走访了徐州发电有限公司、区发改委、穿越小说网 http://www.xiexiebang.com房管局、火花、庞庄、××办事处等单位，结合调查问卷，征求各方意见。在此基础上，认真总结找出法院在服务大局、促进发展等方面工作中存在的问题、不足与薄弱环节，联系审判工作实际研究制定对策，为法院在振兴徐州老工业基地、加快推进××新区建设等方面提供优质司法服务工作明确了方向。三是稳妥审理企业转变经营模式过程中出现的承包、联营、租赁、兼并等相关案件，依法推进企业改制的顺利进行。工作中，我们针对这些案件涉及多方利益，容易矛盾激化、引发不稳定因素的实际，通过与相关行政部门共同做好调解工作。四是稳妥调处拆迁纠纷，推进××新区城市化建设步伐。随着××区城市化进程加快，需要征用大量的农村集体土地，房屋拆迁、征地安置补偿等纠纷随之增多。对此类纠纷的解决，由于法律规定不够明确，对此，我院在审理中，耐心做好政策宣传和思想疏导工作，力争将纠纷通过调解妥善化解，说服当事人自觉履行搬迁义务，既维护被征地农民的合法权益，又保障了我区城市建设的顺利进行。五是认真审理涉农纠纷，助推新农村建设。在审理这些案件的过程中，耐心持续做好调解工作，引导农民转变发展观念，息事宁人，积极融入平安、和谐新农村建设。

2、坚持以人为本，正确处理好审判与服务、公正与效率的关系，努力实现最佳司法效益

一是做好诉前调解，及时化解矛盾。对涉及政府、重点企业、具有政治和社会影响的案件，我院在立案受理前先行组织协调，尽可能在诉前平息矛盾，避免诉讼后陷入被动，产生不良影响。二是从有利于企业发展、有利于社会稳定出发，因案制宜，灵活执法。我院对重点企业推出了“三不”措施:即不轻易保全、不先予执行、不随意拘留企业的法定代表人。同时，对被诉的困难企业，灵活采取措施，“放水养鱼”,给企业以休养生息的机会。三是以“胜败皆服”为工作目标，注重行使释明权，实行判前说理和判后说法制度，深入做好服判息诉工作，做到案结事了。由于我院注重法律释明，当事人撤回起诉的比例同比上升了13。四是加强诉讼调解，促进社会和谐。在民商事审判中，我院把调解工作贯穿于诉讼的各个阶段。审判人员注重诉讼调解与社会调解的对接，借助社会各种力量，抓住一切可能调解的机会，尽力促成当事人以和解的方式解决纠纷。充分发挥律师、诉讼代理人、当事人亲友以及人民陪审员的作用，多渠道做工作;与区社会矛盾调解中心、区妇联、交警大队、企业工会等建立联动机制，整合社会调解资源，共同调处纠纷，促进调解工作的顺利开展;充分发挥基层调解组织的作用，加强对人民调解员的培训，推进社会纠纷解决机制的多样化。

3、加强队伍建设，增强司法能力，不断改进和提高民商事审判工作

民商事审判工作繁重而复杂，对法官的司法能力要求很高，我院牢牢抓住队伍建设这个关键，确保完成日益繁重的民商事审判任务。一是自觉接受人大监督，保证民商事审判健康开展。认真落实重大部署、重点工作、重要案件汇报制度，积极拓宽接受人大监督的渠道，主动邀请人大代表旁听案件庭审，认真对待人大常委会组织的视察评议，及时办理人大交办的案件和人大代表的建议意见，依靠人大监督提升司法水平。二是加强业务建设，提高司法能力。我院建立以审判质量和效率考评体系为核心的民商事审判管理体系，每月对法官的办案数量、审理天数、质量等多项指标等进行考评、通报，并及时分析解决存在问题。三是规范司法行为，维护司法形象。以人民满意为目标，认真查找执法中存在的问题，坚持从群众不满意的地方改起，全面落实整改措施。加强廉洁自律教育，积极构建“家庭护廉网和创建廉洁司法示范庭”，提高家属对法院反腐倡廉工作重要性的认识，增强家属的助廉意识，进一步促进干警的规范意识，树立正确的人生观、价值观和权力观。

三、存在问题和今后工作的打算

近两年来，我院民商事审判虽然取得了一些成绩，但是，离加快发展的形势、离区委和人大的要求、离社会各界的期望，还有一定差距，还存在一些问题。

在新形势下，人民法院所担负的民商事审判任务和责任更加重大。民商事审判已成为维护市场经济秩序的主要手段和化解矛盾、维护稳定的重要途径，在构建和谐社会的进程中起着越来越重要的作用。我们将按照市中院“争创全国一流法院”的要求，树立“质量优先，兼顾效率”的管理理念，认真做好以下五个方面工作，努力开创民商事审判工作的新局面。

(一)始终坚定服务大局的方向，为区委中心工作提供有力司法保障。认真贯彻党的十七大精神，坚持以科学发展观为统领，围绕区委中心工作，强化民商事审判职能，更加注重保护市场主体合法权益，更加注重维护诚信法治的市场环境，更加注重促进社会的安定团结，快立、快审、快结各类民商事案件，为我区经济发展和社会稳定提供良好的司法保障。

(二)深入落实“公正司法、一心为民”的根本指针，不断增强服务大局的实效。围绕“公正与效率”主题，认真践行“司法为民”宗旨，建立、完善便民的诉讼机制，公开诉讼事项，加大对弱势群体的司法救济，妥善处理好涉诉信访，努力营造和谐稳定、适于发展的社会环境。

(三)自觉接受人大监督，努力实现公正高效的工作目标。我院将自觉接受和积极配合人大代表视察法院工作，邀请人大代表旁听有影响案件的审理情况，主动报告重大事项和重要案件审判情况。虚心听取人大代表对法院民商事审判工作的意见和建议，认真办理代表建议和议案，对人大及其常委会批办、交办的案件，落实专人登记、督办，并及时报告办理情况，把人大及其常委会的监督和支持作为开展民商事审判工作的强大动力和后盾。

(四)加大民事调解力度，努力追求案结事了，息事宁人。在法院内部，加强和规范诉讼调解，强调“调判结合”，追求“案结事了”;在法院与社会之间，把人民调解、行政调解与诉讼调解有机结合起来，广泛开展委托调解与协助调解工作，积极发挥与司法行政机关等联席会议制度作用，构建完整的大调解工作联系网络，有效提高纠纷的预防和处理能力。

(五)加强司法能力建设，努力提高民商事审判工作整体水平。实施人才强院战略，加强法院文化建设，加大教育培训力度，以全市开展的“争创全国一流法院”活动为契机，加强审判管理，不断提高法官的理论水平和职业道德素质，提高公正司法能力。深入开展“大学习、大讨论”和学习贯彻科学发展观以及创建“廉洁审判庭”等活动，提高干警的大局意识、服务意识，营造“以廉为荣，以贪为耻”的氛围，保证法官在履行职责中经受住考验，以过硬的本领、良好的作风，赢得人民群众的信任和尊重。

通过这次执法评议活动，民二庭决心在区委的领导和区人大及其常委会的监督、支持下，以昂扬向上的精神状态和积极饱满的工作热情，扎实苦干，开拓创新，不断增强司法能力，提高司法水平，为建设平安、法治、和谐新××作出新的贡献!

第3篇：法院民一庭、民二庭岗位目标管理责任书

xx县人民法院

为认真实践“三个代表”重要思想，深入贯彻落实党的十七大精神，实现“公正与效率”的主题，落实“公正司法，一心为民”的指导方针，全面做好审判工作，确保全年各项工作任务、目标地实现，特制定本责任书。

一、队伍建设

1、庭室内团结、勤政务实、开拓创新、廉洁自律、队伍有凝聚力、战斗力，积极

带领干警完成院党组、上级法院交办的各项工作任务。

2、部门工作岗位职责明确责任到人，及时量化分解签定责任书。

3、对本院或上级对口业务部门部署的工作及时研究，做到工作年初有计划，季度有小结，半年、年终有总结。

4、认真履行职责，遵守本院各项规章制度，重大问题和情况及时汇报。

5、坚持每周五下午政治、业务学习制度，认真组织干警学习党的各项路线方针政策，学习法律、法规及相关的司法解释，提高政治业务水平，做到部门有学习记录，个人有学习笔记，并且按规定及时完成心得体会等写作任务。

6、组织干警参加上级法院、院党组或相关部门安排的政治业务培训、技能培训、管理系统培训等。

7、严格遵守各项司法礼仪，按规定着装佩徽挂牌，保持良好的仪表和文明的举止，维护人民法院的尊严和法官的良好形象。

8、开庭时，准时出庭，不缺席、迟到、早退、随意出进、不使用通讯工具，集中精力专注庭审，不做与审判活动无关事宜。

9、积极参加院里组织的集体活动、会议、劳动、公益活动，对院内抽调、安排人员及时到位，服从安排。

10、严格执行考勤和请销假制度，无迟到、早退现象

11、严格执行值班备警制度。节假日安排的值班、突发事件安排的备警，能按规定执行。

二、司法为民

1、工作中文明礼貌，杜绝“四难”问题和“生、冷、横、硬、推”现象，树立法官的良好形象。

2、按规定实行诉讼权利义务告知，诉讼风险告知，审案程序和期限告知。

3、定期或不定期的征求党委、人大、政府、政协及相关单位的意见，主动接受人民群众的监督，对群众提出的问题进行整改。

4、积极开展调查研究和宣传报道工作，按规定完成全年调研、宣传任务。

5、严格执行29条优化司法环境措施中便民、利民内容。

三、内务管理

1、规章制度健全管理规范、有序，岗位职责明确。

2、部门环境整洁有序，无脏、乱、差现象。

3、严格车辆管理制度及电脑、警械等设备的管理。

4、按时报送各类报表和有关材料，报送及时，数据真实，材料符合质量要求。

四、民商事审判(民

一、民二庭)业务工作

1、严格执行《审判流程管理办法》的规定，及时上报案件排期表，填写电子信息表。

2、全年依法公开开庭率达100%，民一庭案件结案率在96%以上，民二庭结案率达100%。

3、全年民一庭被上级法院发回、改判的案件不超过10件，民二庭不超过6件，服判率民一庭达到80%以上，民二庭达到85%以上。

4、加大调解力度，调撤率民一庭在65%以上，民二庭在45%以上。

5、对伤害、交通肇事、医疗事故案件，双方责任明确的，及时采取保全措施，案件即时清结率达15%。

6、扩大简易程序审理范围，适用简易程序审理的案件民一庭达到75%以上，民二庭达到40%以上。

7、速裁案件占结案数的30%（以审监庭统计数据为准）。

8、案件评查一类案件在96%以上，二、三类案件民一庭不超过8件，民二庭不超过6件。

9、人民陪审员参与案件审理不低于适用普通程序审理案件总数的25%。

10、按照院审判委员会的要求及时向有关部门提出司法建议。

11、民一庭对各基层法庭的业务指导全年不低于4次，民二庭深入企业开展法制讲座全年不低于4次（有文字记载、单位回执凭证，报政工科备案）。

12、法律文书规范，用语准确。案件登记内容填写齐全，报表报送及时，案卷装订规范，及时移送归档。

13、及时化解矛盾，防止矛盾激化，年内无涉法上访、缠诉案件。

五、附则

1、为确保考核工作的顺利进行，保证考核质量，实现考核目的，成立考核领导小组。考核领导小组由院领导、纪检组、政工科、办公室、立案庭、审监庭相关人员组成，院长任组长、副院长任副组长，具体工作由政工科承办。

2、考核领导小组根据责任书制定百分考核细则。

3、考核工作每半年进行一次，采取对照责任书规定的各项目标任务，以纪检、政工、办公、立案、审监等部门提供的相关记载为依据，听汇报、查资料等形式进行。

4、本考核办法的量化打分在当年的半年、年终工作总结前进行，其

xx县人民法院

为认真实践“三个代表”重要思想，深入贯彻落实党的十七大精神，实现“公正与效率”的主题，落实“公正司法，一心为民”的指导方针，全面做好审判工作，确保全年各项工作任务、目标地实现，特制定本责任书。

一、队伍建设

1、庭室内团结、勤政务实、开拓创新、廉洁自律、队伍有凝聚力、战斗力，积极带领干警完成院党组、上级法院交办的各项工作任务。

2、部门工作岗位职责明确责任到人，及时量化分解签定责任书。

3、对本院或上级对口业务部门部署的工作及时研究，做到工作年初有计划，季度有小结，半年、年终有总结。

4、认真履行职责，遵守本院各项规章制度，重大问题和情况及时汇报。

5、坚持每周五下午政治、业务学习制度，认真组织干警学习党的各项路线方针政策，学习法律、法规及相关的司法解释，提高政治业务水平，做到部门有学习记录，个人有学习笔记，并且按规定及时完成心得体会等写作任务。

6、组织干警参加上级法院、院党组或相关部门安排的政治业务培训、技能培训、管理系统培训等。

7、严格遵守各项司法礼仪，按规定着装佩徽挂牌，保持良好的仪表和文明的举止，维护人民法院的尊严和法官的良好形象。

8、开庭时，准时出庭，不缺席、迟到、早退、随意出进、不使用通讯工具，集中精力专注庭审，不做与审判活动无关事宜。

9、积极参加院里组织的集体活动、会议、劳动、公益活动，对院内抽调、安排人员及时到位，服从安排。

10、严格执行考勤和请销假制度，无迟到、早退现象

11、严格执行值班备警制度。节假日安排的值班、突发事件安排的备警，能按规定执行。

二、司法为民

1、工作中文明礼貌，杜绝“四难”问题和“生、冷、横、硬、推”现象，树立法官的良好形象。

2、按规定实行诉讼权利义务告知，诉讼风险告知，审案程序和期限告知。

3、定期或不定期的征求党委、人大、政府、政协及相关单位的意见，主动接受人民群众的监督，对群众提出的问题进行整改。

4、积极开展调查研究和宣传报道工作，按规定完成全年调研、宣传任务。

5、严格执行29条优化司法环境措施中便民、利民内容。

三、内务管理

1、规章制度健全管理规范、有序，岗位职责明确。

2、部门环境整洁有序，无脏、乱、差现象。

3、严格车辆管理制度及电脑、警械等设备的管理。

4、按时报送各类报表和有关材料，报送及时，数据真实，材料符合质量要求。

四、民商事审判(民

一、民二庭)业务工作

1、严格执行《审判流程管理办法》的规定，及时上报案件排期表，填写电子信息表。

2、全年依法公开开庭率达100%，民一庭案件结案率在96%以上，民二庭结案率达100%。

3、全年民一庭被上级法院发回、改判的案件不超过10件，民二庭不超过6件，服判率民一庭达到80%以上，民二庭达到85%以上。

4、加大调解力度，调撤率民一庭在65%以上，民二庭在45%以上。

5、对伤害、交通肇事、医疗事故案件，双方责任明确的，及时采取保全措施，案件即时清结率达15%。

6、扩大简易程序审理范围，适用简易程序审理的案件民一庭达到75%以上，民二庭达到40%以上。

7、速裁案件占结案数的30%（以审监庭统计数据为准）。

8、案件评查一类案件在96%以上，二、三类案件民一庭不超过8件，民二庭不超过6件。

9、人民陪审员参与案件审理不低于适用普通程序审理案件总数的25%。

10、按照院审判委员会的要求及时向有关部门提出司法建议。

11、民一庭对各基层法庭的业务指导全年不低于4次，民二庭深入企业开展法制讲座全年不低于4次（有文字记载、单位回执凭证，报政工科备案）。

12、法律文书规范，用语准确。案件登记内容填写齐全，报表报送及时，案卷装订规范，及时移送归档。

13、及时化解矛盾，防止矛盾激化，年内无涉法上访、缠诉案件。

五、附则

1、为确保考核工作的顺利进行，保证考核质量，实现考核目的，成立考核领导小组。考核领导小组由院领导、纪检组、政工科、办公室、立案庭、审监庭相关人员组成，院长任组长、副院长任副组长，具体工作由政工科承办。

2、考核领导小组根据责任书制定百分考核细则。

3、考核工作每半年进行一次，采取对照责任书规定的各项目标任务，以纪检、政工、办公、立案、审监等部门提供的相关记载为依据，听汇报、查资料等形式进行。

4、本考核办法的量化打分在当年的半年、年终工作总结前进行，其[page_break]成绩作为各部门当年的综合业绩考核、评优、受奖、记功的主要依据。

5、本责任书由分管副院长与民一庭庭长、民二庭庭长分别签订。

6、本责任书由分管副院长、各庭室、政工科各保存一份。

7、本责任书由院党组负责解释、修订。

分管院领导（签名）：

庭室负责人（签名）：

第4篇：徐大江对白云区法院民二庭董姓庭长信访函

实名信访

信访人：徐某某

男

1974年10月9日

电话：13*****0315 现住址：广州市天河区天河路……

邮编：510630

信访事项

关于广州市白云区人民法院民二庭董姓庭长“插手过问他人办理的案件”、“以将正在审理的案件搁置的不正当手段迫使当事人接受调解”及“多次指责原告方浪费司法资源的歧视性言行”信访。

信访要求

请求对此事件做出正确的调查并依相关规定处理，并将处理结果依书面行式回复信访人。

事实与理由

信访人于2012年10月31日在广州市白云区法院作为(2012)穗云法民二初字第1295号航空旅客运输合同纠纷一案中原告方代理人参加庭审。该案的主审法官为白亮，人民陪审员具体姓名不详，本案的源起于南方航空公司在运输原告的行李过程中将原告的行李箱损坏，事发后双方没有就损坏的行李箱处理问题达成一致而引起本案。

在当日的庭审过程中，主审法官白亮对该案的审理过程及调解的方式方法信访人完全认同，并且原被告双方也在积极地沟通，在庭后就诉争内容进行协商解决。但在庭审完全结束后（笔录原被告已经签署完毕）大约五分钟左右，广州市白云区人民法院民二庭董姓庭长（具体全名信访人不知，经该庭长法官自述是董姓民二庭庭长）与本案的主审法官白亮来到第14法庭，该庭长直接对原告表述要对(2012)穗云法民二初字第1295号航空旅客运输合同纠纷这案件进行调解，并且现在当场就拿出一个调解方案双方做一份笔录将该案结了，而原告一直在向该庭长说明实际情况，原被告双方已经在协商解决此争议内容，因标的物所在地问题，原告无法当场确定在那个地区进行修复，采取庭后原被告进行联系处理，在此情况下该董姓庭长对原告方代理人讲出如下的话语：“如果你今天不能确定如何调解，那么这个案件就搁在这儿，且多次强调原告方是在浪费司法资源。” 在这期间白亮并没有发表任何的意见。信访人认为：作为人民法院的法官，更何况是一名庭长，完全违背了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》中的相关准则，第五条 法官不得违背当事人的意愿，以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。第九条 法官在审判活动中，应当避免主观偏见、滥用职权和忽视法律等情形的发生。第十条 法官在履行职责时，应当平等对待当事人和其他诉讼参与人，不得以其言语和行为表现出任何歧视，并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行。法官应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别，保障诉讼各方平等、充分地行使诉讼权利和实体权利。第十一条 法官审理案件应当保持中立。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。第二十二条 尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。

另信访人认为：该董姓庭长还违反了《最高人民法院关于“五个严禁”的规定》

三、严禁插手过问他人办理的案件；那么应该依据《最高人民法院关于违反“五个严禁”规定的处理办法》 的相关条款应该对其作出处理。信访人还认为，在本案中，董姓庭长并不是本案的审理法官，而庭审结束后用强硬的态度，用盛气凌人不良作风要求原告方当场做出决定，这已经一种违法行为，并且在这过程中多次强调原告方是在浪费司法资源。

综上所述，请求贵部门对此事件做一调查，并将处理的结果在法定时效内依书面行式回复信访人。

信访人：徐大江

日

期：2012年11月1日 附：信访人身份证复印件一份。

第5篇：岑溪市人民法院民二庭庭长陈杰雄同志先进事迹

岑溪市人民法院民二庭庭长陈杰雄同志先进事迹

作者：岑法研 发布时间：2010-04-20 11:10:13

一九八八年，陈杰雄同志从岑溪市委党校选调入法院，由一名从事干部教育的教员成为一名人民法官。陈杰雄同志二十多年如一日，在法院审判岗位上，坚持“三个至上”指导思想和社会主义法治理念，践行“公正司法、一心为民”宗旨，以法律为武器，扬善抑恶，定纷止争，守护公平与正义，用勤劳和汗水，为天平增辉，为经济建设和社会和谐稳定做出了积极的贡献。

与时俱进 提高素养

陈杰雄同志于一九八四年毕业于玉林师专政史系，较为系统地学习过政治、历史理论知识，在党校从事过多年的教学工作，对干部的政治理论教育驾轻就熟，然而，到法院做一名法官，却是一个新的岗位、新的角色。作为一个常年接触审判实践的法官，陈杰雄觉得选择了一种富有挑战性的事业，天平在心中永远是沉甸甸的，只有不停下学习的脚步，不断提高法律修养，才能做到准确把握法律精神和立法本意，把案件办得公正、合法，更好地驾驭疑难、复杂、新型案件。一九八八年九月，陈杰雄积极参加了全国法院业大的三年学习，毕业后，又报考中央党校函授法学专业学习。多年来，他以饱满的热情，积极投身法院系统组织开展的各项学习、教育活动和培训，认真学习新颁布的法律、法规和国家的各项政策，最高法院的司法解释文件，不断提高思想政治素质、审判业务素质和司法能力。经过多年不懈的努力学习、实践和锻炼，陈杰雄同志一步一个脚印，历任法院书记员、助审员、审判员、办公室副主任、研究室主任、经济庭庭长、审判委员会委员、民二庭庭长、法院党总支部委员、副书记职务，获政工师、高级法院职称。

陈杰雄同志是本院一名资深法官和审判业务骨干，人们都公认他是一名专家型法官，是一位能办疑难、复杂、新型案件的法官。2002年初，他主办了我院第一件破产案。该案在审理过程中碰到关于债权人对人民法院或者清算组登记的债权提出异议；债务人的开办人注册资金投入不足，因企业破产解除劳动合同、劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，应如何处理？在破产法及最高法的司法解释等相关法律法规缺少具体规定的情况下，他充分考虑职工的利益，对社会和谐稳定可能引发的不利因素，实现本案的法律效果与社会效果的统一，他大胆探索，依据所学的法理知识，对债权异议及时审查并作出裁定，共制作了55份裁定书，解决了债权异议处理问题。对注册资金投入不足，裁定开办人（或股东）予以补足，补足部分作为破产财产分配，对职工解除劳动合同的补偿金参照破产法第一顺序清偿。这些问题的解决，促进了审判工作顺利开展。陈杰雄同志的这些做法，完全符合了2002年7月30日最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日起施行）。

陈杰雄同志在审判工作之余，积极撰写了一批法制宣传文章，在报刊、电视台发表，以案说法、宣传法律、扩大办案的社会效果，曾被岑溪市广视局评为优秀通讯员，其撰写的《星夜解难》获《桂东日报》“来自法院的报告”征文比赛三等奖；《浅谈人民法院人财物体制改革》论文获广西法院系统第五届学术讨论会论文三等奖；《当前审理破产案件存在的问题及对策》获梧州中院2003年度全市法院优秀调研成果三等奖。

拼搏办案 服务大局

陈杰雄同志有强烈的时代精神，准确把握审判工作的时代脉搏，他事业心、责任心强，爱岗敬业，把审判工作提高到国家改革开放、建设中国特色社会主义、建设小康社会、和谐社会的总体布局中谋划，在审判工作岗位上，强化和增强服务意识，确立审判工作自觉服从和服务于国家改革、发展、稳定大局，为国家和当地经济建设和发展提供优质、高效、全方位的法律服务和法律保障。致力于通过审判工作营造良好的法制环境，改善当地的投资环境，在审判工作中，陈杰雄同志坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，严把每一个案件的证据关、事实关、法律关，务必办成精品和铁案。同时，重视案件调解工作，防止矛盾激化，减少讼累、降低诉讼成本。原告三堡信用社与被告徐东等八人借款合同纠纷一案，本案于一九九五年由法庭受理，做出判决，二000年十二月，岑溪法院审监庭又作出再审判决，原告三堡信用社不服上诉中院，二00二年四月十七日，梧州中院发回重审。本案法院三次审理历时七年仍未有结果，原、被告耗费的时间长、支出费用大、官司打得精疲力竭，原、被对法院意见很大。法院决定将本案移交经济庭审理。接案后，陈杰雄新自担任审判长，组成合议庭审理本案。由于本案借款发生时间从****年到一九九三年，共计借款笔数73笔，借款金额170多万元，期间徐东进行过部分还本、还息、借款本息、还本息证据200多份。本案须审查合伙、借款、时效、继承等几方面法律关系，案件较为复杂。陈杰雄同志带领合议庭人员驱车几十公里山路到三堡信用社调证、查证，并组织原、被告双方到场（三堡信用社）逐一核对、辩认证据。对此，徐东十分感动，因为此前，徐东曾多次到原告处要求核对凭证，均遭拒绝。原、被告对立情绪较大。此后，陈杰雄与合议庭人员又赶赴南宁，委托中天银会计师事务所审计结算，庭审后做出公正处理。虽然被告徐东在本案中已败诉，但他对办案人员踏实过细、不怕麻烦、不怕艰苦、认真负责、尊重事实、公正办案的精神予以肯定，并表示谢意。原告王金凤等五人与被告刘昌海借款合同纠纷等5案，陈杰雄同志任审判长，带领合议庭人员驱车几百公里到南宁，夜以继日，开庭审理、调解，连夜拟写调解书，并制作送达原、被告，从岑溪到南宁来回仅两天就审结5案，原、被告都很满意，回到家里，已是深夜，第二天陈杰雄同志又投入审判工作。岑溪钛白粉厂破产一案，由陈杰雄同志担任审判长主办。本案为岑溪法院受理的第一件破产案件，市委、市政府、社会各届和钛白粉厂职工都十分关注。院领导指示一定要办成功本案，并作为一项政治任务，通过审理本案，为岑溪经济发展和社会稳定服务，做出积极贡献，为国企改革、改制提供新思路。陈杰雄同志严格执行破产法及其司法解释和国家关于企业破产政策、上级法院关于审理破产案规定，与经贸局等有关部门研究，依法组建成立清算组，监督并指导清算组开展清算工作，深入钛白粉厂，了解广泛听取职工意见，与政府等有关职能部门协调，新自拟制55份裁定书，正确认定债权、债务，依法处置破产财产，依法制订分配方案，审结本案。依法保护了二十四家债权人的合法权益，118名职工的劳动保险费用，解除劳动合同补偿金得到落实，较好地解决职工安置问题。本案的审理债权人与职工都较为满意，没有引起矛盾激化和影响社会稳定，市委、政府亦予以肯定。钛白粉厂拍卖后，现新企业主进行了技改、扩大再生产，安排了原厂职工再就业，并为岑溪市地方提供了税收收入，企业重获新生，促进了岑溪市经济的发展。接着他又主办了岑溪市百货公司、富杰水泥厂、义新砂砖厂、冶金建材厂等四件企业破产案。妥善安置职工800多人。他办理的案件达到法律效果与社会效果的统一，实现公正与效率的工作主题。陈杰雄从事审判工作以来审理的500多件案件，无一被改判、发回重审、超审限、上访、缠访等。

廉洁自律 秉公办案

陈杰雄同志树立科学的、正确的世界观、人生观、价值观和集体主义观念，筑牢思想政治道德防线，拒腐防变，在改革开放的大潮中，自觉抵制拜金主义、享乐主义、个人主义影响，恪守法官职业道德规范、遵守司法礼仪、约束业处活动。陈杰雄同志长期从事经济审判工作，廉洁自律，秉公办案，不接受当事人吃请、馈赠。经办案件500多件，当事人都较满意，未有被投诉、举报情况，得到群众的信任和好评。

天道酬勤 春华秋实

陈杰雄同志二十多年的拼搏，为法官树立了良好形象，得到群众和组织的肯定。1994—2000年度、2002年、2005年、2007年、2008年度干部业绩考核为优秀等次，本院先进工作者，2000年、2002—2004年度被评为岑溪市政法系统先进工作者，2003年在岑溪市政法工作会议上代表岑溪市法院全体干警作典型发言，2000年评为梧州市法院系统先进工作者，2003年梧州市政府授予全市人民调解工作先进个人，2008年广西区高院评为全区法院民商审判工作先进个人

第6篇：山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答

山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高院规定 2010-12-01 09:29:26 阅读1 评论0字号：大中小 订阅

合同纠纷审判实践中的若干疑难问题

山东省高级人民法院民二庭

为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室(审委办)等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。

一、有关合同主体资格问题

(一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

“判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。

(二)如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

(三)建筑企业的项目(经理)部是否具备主体资格

建筑企业的项目(经理)部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目(经理)部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理)部同样对待。项目(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

(四)企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[2000]24号函)中规定的原则

进行处理。

二、代位权诉讼的有关问题

(五)是否只有合同之债才能行使代位权

《合同法》第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

(六)人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

(七)人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

三、违约金的有关问题

(八)合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(九)合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同申约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。

(十)如何认定违约金是否过高

《合同法》第114条规定;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。

目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。

（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。

四、损失赔偿的有关问题

(十一)如何确定可得利益损失

合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润:考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。

(十二)合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。

五、买卖合同的有关问题

(十三)因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定

《产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定。

(十四)无还款期限的欠款条从何时计息

在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。

(十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

六、借款合同的有关问题

(十六)对“私贷公用”案件如何进行认定和处理

“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。

对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。

《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。

实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。(十七)上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定

依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。

(十八)银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断

扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。(十九)企业之间借贷案件如何处理

企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。

审理这类案件应坚持以下的处理原则：

1.在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。

2.在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。

3.在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。

七、运输合同中的有关问题

(二十)个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体

在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主承担连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司承担责任。但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。(二十一)运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担

客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问

题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。

八、居间合同的有关问题

(二十二)配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任

现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿。此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人情况做初步核实。如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任。

九、其他问题

(二十三)如何认定合同法中不同类型的法律规范

按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：

1.任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有“但当事人另有约定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类规范对合同的约定起解释或者补充作用。

2.倡导性规施。是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如:《合同法》第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。

3.半强制性规范。是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范。例如《合同法》第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。

4.授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如:《合同法》第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

5.强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范。强制性规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。

禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效。管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。

(二十四)如何认定无权处分合同的效力和善意取得

依据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议。

多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。

如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任。

在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。相对人承担责任之后，可以向无权处分人主张违约责任。

(二十五)债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断

从《民法通则》第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断。但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律末作具体规定。现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比较常见。在债权人仅能提供“交寄”的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使按照债权人催收通知书必须到达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。(二十六)诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认

根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力间题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

(二十七)银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。

因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任。如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任。

第7篇：深圳南山区人民法院民二庭关于股权转让纠纷案件的调研报告

关于股权转让纠纷案件的调研报告

深圳南山区人民法院民二庭

近几年来，随着市场经济的健全与完善，人们在经济领域的交往与合作也日趋频繁，特别是在公司存续过程中，经常可能发生股东之间或股东与非股东之间进行股权转让的情况，因此而引发的股权转让纠纷案件也而日益增多。自2002年以来，我院共受理、审结股权转让纠纷案件约63宗，其中大多数案件涉及到的是有限责任公司股东之间或股东与非股东之间的股权转让合同的效力问题。但是，由于立法上的疏漏，以及制度设计及其他方面的原因，在审判实践中处理此类案件时遇到了一些疑难问题。在此，我们试图在总结、分析此类案件的基础上对这些问题进行剖析、研究，以期为更好地审理此类案件及完善立法提供一点思路。

一、股权转让纠纷案件的基本情况

2002年以来，我院共受理、审结一审股权转让纠纷案件约63宗，从案件的类型及审理情况看，主要呈现以下几个方面的特点：

1、从涉诉公司性质来看，股权转让主要发生于有限责任公司，股份有限公司、国有企业及其它性质的企业法人相对较少发生股权转让纠纷；

2、从转让主体来看，股东之间的股权转让及股东与非股东之间的股权转让各分秋色；

3、从诉的种类来看，要求确认股权转让合同效力的确认之诉、要求给付转让款的给付之诉及要求撤销股权转让合同的变更之诉均有存在；

4、从案件涉及的问题来看，主要集中在股权转让违反法定程序、股权转让未经工商变更登记、股权转让人出资不实或抽逃出资及股权转让导致一人公司存在等几种情况上；

5、从审理结果来看，一般确认股权转让合同有效的居多。在个别情况下，比如转让人抽逃出资而未告知受让人，受让人以欺诈为由要求撤销股权转让合同的，也会获得支持。

二、股权转让纠纷中存在的若干疑难问题及其处理

由于我国相关法律法规尚不健全，在我院审理股权转让纠纷案件过程中经常会遇到不少疑难问题，主要涉及股权的确定问题、股权转让合同效力问题及股权转让导致一人公司存在的问题，具体有以下几种情况：

（一）股权如何确定的问题。股权是指股东按其投入公司的资本额所享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。股权是股权转让的前提，转让人如不享有股权，自然不能进行股权转让。认定股权的存在，是审查股权转让效力的先决条件。在审判实践中，绝大多数转让人都是公司章程或股东名册及工商登记载明的、并享有公司合法股权的股东，但在极少数案件中，遇到了这样一种情况：转让人与其他股东共同出资设立了公司，但是由于各种原因，全体股东共同约定不将转让人的名字载入公司章程、股东名册及工商登记资料，后来转让人将股权进行转让。在这种情况下如何认定股权的存在并进而判定股权转让的效力？根据《公司法》第22条规定，公司章程应记载股东姓名或名称；根据第31条规定，公司应当臵备股东名册，并记载股东的姓名或名称及股东的出资额。从上述规定来看，一般情况下，确定股东是否享有股权，应从其是否实际出资、公司章程和公司股东名册上是否记载其姓名或名称等几个方面进行考察。就上述情况下，转让人是否享有股权，我们应该视股权转让是在股东间进行还是股东与非股东间进行而定。如果股权转让是在股东间进行的，虽然转让人的名字或名称并未记载于公司章程和股东名册，也未在工商管理部门登记，但是由于全体股东对转让人是实质意义上的股东并无异议，我们也应确认其股东的身份及其享有的股权；如果股权转让是在股东与非股东间进行的，即使转让人实际出资了，我们也不能认定其享有股权，因为公司章程、股东名册及工商登记资料上未记载其姓名或名称，其身份对外没有公示，也就不具有公信力，受让人可以以此进行抗辩。当然，如果受让人明知转让人股东的身份没有公示，经其他股东同意，仍然愿意与其交易，我们就应当尊重各方当事人的意思自治，确认并维护既有的交易。

（二）股权转让合同的效力问题。在我院审理的股权转让纠纷案件中，以这类问题最为突出。无论是转让人还是受让人，当其认为转让合同对其不利时，经常会以股权转让违反法定程序或未经股东变更登记，受让人更多地则是以转让人出资不实或抽逃出资为由，要求确认股权转让合同无效或是要求撤销合同。

1、未经全体股东过半数同意向非股东转让股权时的效力问题。

《公司法》第35条第2款规定：股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。但在实践中，时常会发生未经全体股东过半数同意而向非股东转让股权的情况，这时股权转让的效力如何便成为双方争议的焦点。

在这种情况下通常又分为两种情形：一种是双方对法律规定的“过半数”理解不一，即一方认为是全体股东人数过半数，另一方则认为是全体股东出资比例过半数；另一种是未经股东过半数同意而转让股权的，双方对股权转让合同的效力存在争议。

首先，我们认为对《公司法》规定的“过半数”应理解为全体股东人数的过半数，而非出资比例的过半数。理由如下：第一，从文义解释的角度来看，“全体股东过半数”只能是股东人数的过半数；第二，此条是规定在《公司法》“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，我们知道，有限责任公司不仅具有“资合”的性质，更主要的是具有“人合”的性质，而此条对股东向非股东转让股权予以限制的原因就在于有限公司责任公司的“人合”性，目的在于维护公司股东之间的信任及稳定关系。

再者，未经全体股东过半数同意，股权转让是否就当然无效？显然，未经全体股东过半数同意而向非股东转让股权的行为，因违反法律的上述规定，不可能是具有完全效力的法律行为，但我们认为也不能因此就认定该行为是完全无效的行为。《公司法》第35条对股权转让的程序进行规定，其初衷是为了保障股权转让的顺利进行，而不是为了限制股权转让，所以，不应因为程序上的缺陷而影响当事人实体上的权利。而且，其他股东同意股权转让，既可以在股权转让合同签订前，也可能会在股权转让发生后表示追认，在其他股东未明确表示不同意转让前，还存在其他股东同意转让，或虽不同意转让但也不同意购买而视为同意转让的可能性。在这种情况下，如果一律认定股权转让合同无效，可能会损害其他股东追认同意转让的权利；从社会效益的角度看，也不符合社会活动的经济与效率原则，不利于社会资源的优化配臵。

2、未办理股东变更登记时的效力问题。

在实践中，由于情况复杂，特别是公司经常怠于履行股东变更登记的义务，可能会出现转让人与受让人已签订了股权转让合同，而且已经部分或者完全履行了合同义务，但并未到工商管理部门进行股东的变更登记。我国《公司登记条例》第31条规定，有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。对此规定，实践中并无争议，问题在于，如果未办理股东变更登记是否影响股权转让合同的效力，《公司法》对此并未明确规定。在审判中存在两种意见：一种意见认为股权转让未经登记就应认定为无效；另一种意见认为股东变更登记并不是股权转让合同生效的要件，也不会影响股权转让的效力。

我们比较赞同第二种意见，因为股权转让合同作为一份合同，首先应该适用《合同法》的有关规定。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”股权转让人与受让人就股权的转让达成一致意思表示，股权转让合同就成立，而现行法律法规并无规定，股权转让须经登记始生效，所以，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股东变更登记是对已经发生股权转让事实的确认，要在股权转让合同生效并履行后才可进行。办理股东变更登记主要是出于行政管理的需要，其功能是使股权的变动产生公示的效力。如果以股东变更登记作为股权转让合同生效的要件，则合同永远也无法生效，因为股东变更登记必须以股东确实已经变更也即股权转让合同已经生效为前提，如果股权转让合同是否生效又要以是否办理股东变更登记为要件，就会产生逻辑上的悖论。质言之，股权转让合同的生效与股东变更登记是两个层面上的问题，两者在顺序上具有先后之分，在审判中不应以顺序在后的股东变更登记否认顺序在前的股权转让合同的效力。

3、股权转让人不实出资或抽逃出资时的效力问题。

要解决股东不实出资或抽逃出资是否影响股权转让合同的效力问题，首先需要解决的是不实出资或抽逃出资的事实是否影响股东的权利。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的资额。„„股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第209条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，我们可以认为，股东并不因不实出资或是抽逃出资而丧失股东权。而且，股东权的认定，应当依据公司章程和股东名册的记载为准，因为公司章程和股东名册具有公示的效力，受让人有理由按照公司章程和股东名册的记载来确认股东的身份。据此，确定股东是否享有公司的股权，应以公司章程和股东名册为依据，而不是看股东是否出资，出资是否达到其所认缴的数额以及出资后是否抽逃出资。在确定了不实出资或抽逃出资的股东仍享有股权后，其与受让人签订的股权转让合同是否有效，关键是看其在转让股权是否存在欺诈。如果转让人在受让人签订股权转让合同时，将自己不实出资或抽逃出资的事实告诉了受让人，而受让人仍然愿意购买其股权，或受让人事后知道转让人出资不实或抽逃出资而放弃行使撤销权的，应当认定股权转让合同有效，并由受让人承担补足出资的责任。但是，如果转让人在与受让人签订股权转让合同时，隐瞒了自己不实出资的事实，受让人因此而做出错误的意思表示的，可以请求撤销或变更股权转让合同。因为按照《合同法》第五十三条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。

（三）股权转让后导致一人公司存在的问题。

股权转让导致一个公司存在的问题在审判实践中尚不多见，但这类问题不论是在理论上还是在实践中都具有很大的争议性。我国《公司法》第20条规定：“有限责任公司由2人以上50人以下股东共同出资设立。”第75条规定：“设立股份有限公司，应当由5人以上的发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”由此可以看出，除了国有独资企业和外商独资企业外，我国法律不允许设立一人公司，但是对于在公司存续期间是否可以只有一个股东，我国相关法律法规并未做出明确规定。在这个问题上，审判实践中存在三种意见：第一种意见认为这种情况下的股权转让应为无效，因为股权转让合同违反了《公司法》的上述规定；第二种意见认为股权转让应为有效，因为《公司法》的上述规定仅是对公司设立时人数的限定，而不适用于公司存续期间的股东人数，即使上述规定的人数是公司存续的条件，法律效果也只是导致公司解散，或由新的股东加入，而不能影响股权转让合同的效力；还有一种意见认为，此时股权转让合同的效力应视合同的约定而定，如果合同约定直接变更为一个股东，应为无效，如果约定转让后解散或变更公司性质，则约定是有效的。

我们认为，股权转让导致一人公司存在的股权转让合同应当是有效的。首先，股权转让行为本身与股权转让所产生的后果是两个不同的法律问题。股权转让合同是否有效，要根据《合同法》的相关规定来判断，只要合同当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实且意思表示一致、不违反法律和社会公共利益，我们就认定合同的效力。而因股权转让导致一人公司存在的问题是在确定了股权转让合同的效力之后才产生的，也就是说，只有在股权转让合同有效的前提下，由于合同具有法律效力，才可能发生股权转让的效果，也才可能产生一人公司存在的问题，如果股权转让合同被认定为无效，自然不可能产生一人公司存在的后果。如果我们认定股权转让合同因一人公司的股东人数违反法律的规定而无效，就会出现这样一种逻辑：基于股权转让合同有效而产生一人公司的后果，因这个后果不符合法律规定（暂且不论这个后果是否确实为法律所禁止）而否认股权转让合同的效力。这其实是倒因为果的推论，是不合逻辑的。其次，我国相关法律法规并未禁止一人公司的存在。虽然《公司法》禁止设立一人公司，但《公司法》在规定公司解散条件时并未将因股权转让导致公司只剩下一个股东的情况列在其中，根据法不禁止皆自由的原则，我们不能从法律规定不准设立一人公司就推断法律不准许一人公司的存在。而且，《公司法》第35条明确规定了股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资，如果不允许一人公司的存在，在公司股东只剩下两人时，其实是变相剥夺了《公司法》所赋予股东的自由转让股权的权利。最后，从社会成本方面来考虑，允许一人公司在一定期限内存在所付出的社会代价远远低于让公司解散的成本和对社会秩序的影响。

（四）关于股权转让纠纷判决或裁定在执行中存在的问题

股权转让纠纷判决或裁定生效以后，在执行过程中主要存在的问题有两个方面。1.有关股权评估的问题。执行中股权评估是股权变现的前提条件和主要依据。以往在实践中是依据股权所在公司提供的财务会计报表对该公司进行整体评估，然后按照被执行的股权占公司总股权的份额来计算该股权的价值。这些财务会计报表包括：资产类：流动资产（货币资金、短期投资、应收票据、应收帐款、应收股利、应收利息、预付帐款、存货、待摊费用等）、长期投资、固定资产（在建工程、不动产、设备等）、无形资产（包含土地使用费等）等等；负债类：流动负债、长期负债。这样的评估办法在固然正确，存在如下问题，对股权价值影响很大：

一是公司涉诉事件的存在与否及可能导致公司赔偿或获赔数额对资产负债的影响，以及对公司无形资产的影响无法计入评估报告；

二是公司设立时，是否存在股东出资不足及在公司经营过程中是否存在股东抽逃注册资金无从查证，并没有计入评估报告；

三是公司是否合法经营，有无偷漏税，有无超经营范围经营，有无累诉可能，有无走私行为等及这些情况对公司资产负债情况的影响；

四是实际控制股东是否将公司当作从事违法行为的面纱，及股东对公司实际控制的程度、股东是否将公司的资产占为己有使之成为承担负债的担保；

另外，有些集团公司或经营规模大的公司的股权评估难度较大。主要原因在于这些公司资产、负债情况复杂，存在大量的对外债务担保、拥有大量的不动产（包括楼盘、土地使用权）、拥有无数的绝对控股公司、参股公司（可能分布全国各地）等，评估公司对上述的资产进行核实、查证的公司非常大，投入费用非常高，而有时执行的标的占公司的总股权比例非常低。这样评估下来，可能导致股权变现后的价值尚不足支付评估费。2.股权拍卖、成交中存在的问题。在执行实践中，拍卖股权往往难以成交。原因大致有：竞买人对拍卖的股权所在公司的资产信用情况不了解；或竞买人对评估报告的评估价值不认同，对股权所在公司提供的财务会计报表不信任；或有限责任公司具有很强的人合性，股东往往喜欢找自己志同道合的伙伴一起经营，新股东担心难与原股东合作。

三、规范股权转让的对策建议

我国现行《公司法》的一些规定比较原则，也不够明确，由此产生的司法实践问题也较多。为了更好地规范股权转让行为并协调在股权转让过程中产生的各种法律关系，也为了更科学地指导审判工作，我们应该积极完善立法。针对我院在审理此类案件时存在的上述疑难问题，在总结我院在审理此类案件时的经验基础上，我们提出以下几方面的对策建议：

（一）细化《公司法》有关股权转让程序的规定。《公司法》对股权转让应通过什么程序并无清晰的规定，比如，如何启动股东会以及股东会应在多长时间内做出决定等。为了保护股东的正当利益并保障股权转让的顺利进行，减少因程序不规范而引发的纠纷，我们建议，在股东会召开方面，在《公司法》中补充规定：股东要求转让出资的，应当以书面形式向公司董事会提出，董事会应当在收到股东的书面通知书后一个月内如开股东会。在股东会决议的方式方面，《公司法》规定，定期股东会要按照公司章程规定按时召开，临时股东会必须有代表四分之一以上表决权的股东或三分之一以上董事，或者监事提议才能召开，如此一来，小股东如果要转让股权，就会受到上述规定的限制。因此，在股东会决议方式上，可以采取比较灵活的办法，比如，不召开股东会而向各股东征集书面意见。这样可以更好地保护小股东的权益，为其转让股权提供程序上的保障。

（二）加强对公司工商变更登记的监管。在股权转让发生后，虽然公司不及时进行股东变更登记并不影响股权转让合同的效力，但是鉴于由此引发的纠纷较多，我们建议加强对公司工商变更登记的监管，以减少纠纷的发生。《公司登记条例》规定公司在股东变更后应及时进变更登记，但对于不登记的情况却没有规定相应的法律责任，因而未能督促公司积极履行该项义务。因此，应明确规定在股权转让后公司必须在一定期限内办理工商变更登记，如果不办理，则由工商管理部门责令其进行补办，并可对其处以一定数额的罚款。

（三）明确股权转让引发的一人公司的法律地位。随着社会经济的发展，现在越来越多的国家或地区已逐渐承认了因股权转让而形成一人公司。比如，德国1980年修订了《有限责任公司法》，承认一人可以设立一人公司；法国1985年修订了《商事公司法》，规定有限公司的股份集中于一人时，不适用解散的规定；日本1990年修订了《标准公司法》，对设立公司的人数未做下限规定。从公司法的发展来看，承认一人公司的存在并准许设立一人公司是一种趋势，我国待经济条件和法律制度健全时，也应承认因股权转让等原因形成的一人公司。在现行法律框架下，对因股权转让而形成的一人公司，可以规定：1）公司应当在一定期限内吸纳新的股东，使公司股东人数恢复至法定人数；或2）将公司变更登记为个人独资企业。在公司既未吸纳新的股东又未变更公司性质的情况下，再考虑将其解散。

（四）加快建立我国企业的社会信用体系。从执行实践来看，发生法律效力的股权转让纠纷判决或裁定并不能够得到很好的执行，存在的主要问题上文已作了简单的分析，可以说，公司制度不完善、企业信用低应是导致问题产生的重要原因之一。因此，建议加快建立企业信用体系，使企业的经营状况可查，特别是企业的基本财务状况能通过这样的体系得以真实的反映，从而有利于竞买人做出买受选择，促进市场经济健康的发展。

第8篇：最高人民法院民二庭负责人就《买卖合同解释》答记者问（版）

最高人民法院民二庭负责人就《买卖合同解释》答记者问

妥善审理买卖合同案件 切实维护公平交易秩序

——最高人民法院民二庭负责人答记者问

6月5日，最高人民法院召开新闻发布会，向社会公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。发布会后，为详细了解这部司法解释的出台背景和主要内容，记者采访了最高人民法院民二庭负责人。

出台背景和经过

记者：现行合同法第九章已经以46个条文的容量规定了买卖合同法则，请问最高人民法院为什么还要出台这部司法解释？起草这部司法解释都经历了哪些程序？这部司法解释主要包括哪些内容？

负责人：买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法统计数据显示，历年来民商事纠纷案件中，买卖合同纠纷案件的数量一直相当庞大，即便是2008年全球金融危机蔓延过程中发生的民商事纠纷，买卖合同纠纷数量也是位居首位。无论是交易实践还是审判实务，均表明买卖合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式。合同法第九章通过46个条文规定了买卖合同法则，居于合同法分则规定的有名合同之首，买卖合同案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常为其他有名合同所借鉴，因此，在合同法分则中占据统领地位的买卖合同章堪称合同法的“小总则”。然而，由于合同法第九章的46个条文难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化，特别是在合同法施行以来，各级人民法院在贯彻适用合同法第九章的过程中，遇到诸多新情况和新问题。对买卖合同相关规定的不同理解，导致民商事审判实践对合同法买卖合同章及相关规定的适用上存在较大差异，从而影响了司法的严肃性和统一性。为了及时指导各级人民法院公正审理买卖合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，提高买卖合同法则的可操作性，最高法院于2000年3月正式立项，决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，并委派民二庭负责起草。

最高法院民二庭对该司法解释进行了深入调研和充分论证，广泛征求了各级人民法院、全国人大法工委、国务院法制办、商务部、工商总局、住房和城乡建设保障部、中国人民银行等各部门意见。特别是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建远教授以及合同法专家韩世远教授、王轶教授、刘凯湘教授、李永军教授的意见。为了使司法解释更符合市场交易实际和审判实践的要求，更好地保护各方当事人的合法权益，我们还通过最高人民法院网向社会公开征求意见。该司法解释起草工作历时十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了该司法解释。

《解释》包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

买卖合同效力的认定

记者：合同的效力认定对于市场交易发展和交易秩序稳定影响甚巨，请问这部司法解释在买卖合同效力的认定方面有什么新的进展？

负责人：现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

合同法颁行之后，为了保障交易的安全顺利进行，保障我国经济顺利转型，提升国家经济实力，最高法院贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则，发布《合同法解释

（一）》和《合同法解释

（二）》等司法解释，严格规制对合同的无效认定。例如，其特别强调，人民法院确认合同无效的依据，只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，绝对不能再以地方性法规、行政规章作为依据。并对合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”作出限缩性解释，即“强制性规定是指效力性强制性规定”，进一步减少了认定合同无效的事由。

鉴于买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益之保护，而且关涉市场经济的健康发展。因此，《解释》继续遵循该原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。

强力维护诚信原则

记者：在当前买卖合同交易实践中，违背诚信、有失公平的行为屡见不鲜，请问《解释》在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现？

负责人：在买卖合同交易实务中，经常出现当事人在买卖合同中订入不公平条款或有违诚信之内容，这既侵害了对方当事人的合法权益，也损害了社会公共利益和市场交易秩序。

有鉴于此，《解释》在制定中，始终在对双方当事人平等保护的前提下，注重规制和制裁违背诚信之行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序。简单举几个例子: 第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。

第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《解释》规定风险由出卖人负担。

第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。

第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。

第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。

第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能，因此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，《解释》规定不应承认该约定的效力。

可以说，《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

电子信息产品的交付方式

记者：在现实生活中，存在有大量的以无实物载体的电子信息产品为标的物的买卖合同。此类买卖合同是否适用这部司法解释？怎么认定这些电子信息产品的交付方式？

负责人：近二三十年来，随着信息技术的发展和网络的普及，以电子信息产品为交易对象的买卖合同的数量和交易额日益增加，成为买卖合同中越来越重要的交易类型。

传统的买卖合同的标的物均为有体物，而电子信息产品却与此不同，它既可以存储于特定的实物载体，如刻录在光盘上的音乐作品；也可以脱离于有体物，以数字化编码的形式存储于计算机系统中。

对于标的物是有物质载体的电子信息产品的买卖合同而言，在交付规则上，与一般的买卖合同无异，应适用合同法及《解释》的规定。对于标的物是无实物载体的电子信息产品的买卖合同而言，虽然买卖双方并未实际交付有体物，但仍是以出卖人向买受人交付电子信息产品、买受人给付价款的方式履行合同。因此，在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及《解释》的规定。

无实物载体的电子信息产品具有显著区别于传统买卖合同标的物的特征，例如不以实物承载为必要、使用后无损耗、其本身易于复制并可迅速传播等等。因此，对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言，其法律规则具有一定的特殊性。就交付问题而言，合同法中有关买卖合同的交付方式的规定均以有体物的交付为原型，但信息产品已经逐步脱离了实物载体的束缚，更多的是以电子化的方式传送，以在线接收或者网络下载的方式实现交付，买卖双方都不接触实物载体，这与传统的买卖合同中，出卖人向买受人转移对标的物的占有，并转移标的物所有权的交付方式有较大差异。

如何认定无实物载体的电子信息产品的交付呢？《解释》对此作出专门规定。首先，如果买卖双方对交付问题有约定的，遵照其约定；没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。换言之，《解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

对第一种交付方式而言，买卖双方交付的并非电子信息产品本身，而是仅交付电子信息产品的权利凭证，比如访问或使用特定信息产品的密码。在此情形下，买受人取得权利凭证后，即可自由决定取得、使用该电子信息产品的时间，因此，不宜以买受人收到该电子信息产品为标准来确定交付是否完成，买受人收到该电子信息产品权利凭证的，即应认定出卖人已完成交付义务。

对第二种交付方式而言，买卖双方以电子数据在线传输方式实现电子信息产品的交付。信息产品的传输过程包括出卖人发出信息产品和买受人接收信息产品两个不同阶段。由于技术、网络、计算机系统的原因，出卖人发出电子信息产品并不必然引起买受人收到信息产品的后果。因此，如果以出卖人发出电子信息产品为交付标准，有可能产生买受人虽未能实际接收到该电子信息产品，仍须承担给付价款的合同义务的法律后果，难免有失公允。考虑到电子信息产品的出卖人在电子信息产品的制作及传输方式选择方面有更明显的优势地位，《解释》规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。

标的物毁损灭失责任

记者：买卖合同成立后标的物如果出现毁损、灭失的情况，应由哪一方当事人承担损失，一直是困扰审判实践的疑难问题，请问这部司法解释对标的物的风险负担有什么新的规定？

负责人：风险负担制度是在合同双方当事人之间对标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度，一直被视为买卖合同中的核心制度。

在买卖合同中，风险由谁负担就意味着谁将承担不利的后果，关涉买卖双方当事人最根本之利益，对买卖双方关系重大。特别需要指出的是，对因标的物毁损、灭失所造成的损失，还面临着谁有权向加害人索赔或向保险人理赔的问题。

因此，各国立法对如何在当事人之间适当分配风险，均设计了相应的风险负担制度规则，我国合同法在买卖合同章也对此作出专门规定。

随着我国社会经济不断发展，经济贸易日益活跃，合同双方当事人因风险负担问题发生纠纷的案件数量呈现上升趋势。针对审判实践中反映出来的法律适用问题，《解释》通过四个条文对合同法的相关规定进行解释和补充：

其一，明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者。这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。

其二，补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

其三，对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。

其四，对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份合同情况下的风险负担进行了明确，规定如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。

可得利益损失认定

记者：可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。请问这部司法解释在认定可得利益损失方面有什么新的精神？具体又是怎么规定的？ 负责人：的确，可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。

为此，《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

标的物检验合理期间

记者：合同法第158条关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题。请问这部司法解释对此有何规定？

负责人：审判实践中对于标的物的检验合理期间如何确定，颇难把握；对于如何认定检验期间经过后的法律效果，分歧较大。《解释》对此作出明确规定。

针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题，《解释》第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。

此外，理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争，《解释》将其界定为不变期间，该期间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

对于审判实务中争议较大的异议期间经过后的法律效果问题，《解释》认为，合同法第158条规定的“视为标的物的数量和质量符合约定”属于法律拟制，异议期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻；但基于诚实信用原则，出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔。

所有权保留制度

记者：所有权保留是买卖关系中非常重要的制度，但合同法对这一制度规定得非常原则。请问这部司法解释对所有权保留制度作出了哪些更具操作性的解释和规定？是怎么考虑的？

负责人：所有权保留是指买卖合同中买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就前出卖人仍保留标的物的所有权，条件成就后标的物所有权才转移给买受人的制度。

合同法第134条虽然对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。因此，《解释》的一个主要任务和内容就是要细化所有权保留制度，进一步提高该制度的实务操作性。为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了颇具操作性的具体解释。

我们在解释和规定所有权保留制度相关规则时，主要考虑以下几方面的问题：

第一，关于所有权保留制度的适用范围问题。由于合同法第134条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。我们认为，所有权保留制度不应适用于不动产。首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。其次，在转移登记的情况下双方还采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第20条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。因此，《解释》明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。

第二，关于出卖人权利的保护机制及其限制问题。出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。买受人的上述行为一般包括未按约定支付价款，或者未依约完成特定条件，或者对标的物进行不当处分等。出卖人取回标的物后，在特定期间买受人如果没有向出卖人回赎标的物，出卖人可以将标的物另行出卖并以出卖后的价款弥补债权损失；不足以弥补债权损失的，出卖人还可以向买受人请求赔偿。但出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：其一，应受善意取得制度的限制。如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法第106条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。其二，应受买受人已支付价款数额的限制。如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。

第三，关于买受人的回赎权问题。买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障。

附：

最高人民法院

关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、买卖合同的成立及效力

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条 标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

第六条 根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

三、标的物风险负担

第十一条 合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验 第十五条 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十六条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

第十七条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条 买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条 买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条 标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第二十四条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。

第二十六条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十一条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第三十二条 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

六、所有权保留

第三十四条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第三十五条 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

第四十条 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

第四十六条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

第9篇：上海市高级人民法院民二庭关于适用企业破产法若干问题的解答

上海市高级人民法院民二庭关于适用企业破产法若干问题的解答

为正确适用《中华人民共和国企业破产法》，贯彻落实最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，进一步统一和规范企业破产案件的审理，现就企业破产案件申请与受理中的相关问题做如下解答：

问1：债务人主要办事机构所在地不明确的破产案件，如何确定管辖法院？

答：我院曾于2001年下发《关于本市破产案件管辖和受理问题的意见》，该意见第1条规定“破产案件由债务人所在地法院管辖，债务人所在地是指破产企业主要办事机构所在地”。该意见同时对破产案件的级别管辖作出了规定。

若破产案件出现债务人主要办事机构所在地不明确情形的，可由债务人注册地法院管辖。问2：破产申请受理后，相关人员能否对管辖权提出异议？

答：企业破产法虽未对管辖权异议作出明确规定，但根据企业破产法第四条关于“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”之规定，破产案件的管辖权异议，可以适用民事诉讼法的有关规定。

因此，根据民事诉讼法第三十八条关于管辖权异议的规定，人民法院受理破产申请后，债权人或债务人有权对管辖权提出异议。

问3：不同申请人分别提出破产申请的，该如何处理？

答：不同申请人同时提出相同破产申请的，法院应当予以分别审查。各破产申请均不符合受理条件的，应当分别作出不予受理的裁定。各破产申请中有一个符合受理条件的，应当裁定受理破产申请。

不同申请人同时申请债务人破产清算、重整、和解的，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院应当组织各方当事人进行听证，审查债务人的实际情况并听取

各方意见。经审查发现债务人有重整或者和解可能的，应先裁定受理重整或者和解申请。问4：债权人申请债务人破产的，法院该如何审查？

答：企业破产法第七条第一款、第二款对债务人自行申请破产与债权人申请债务人破产的条件作出不同的规定。根据该条第二款规定，对债权人申请债务人破产的，法院审查的重点是债务人是

否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。

对于债务人不能清偿到期债务的审查，则可以从以下几个方面进行：

（一）债权人申请破产的债权是否为具有金钱或财产给付内容的到期债权；

（二）债权人申请破产的债权是否合法、有效，是否超过诉讼时效或者申请执行期间；

（三）债权人申请破产的债权是否未获清偿；

（四）其他法院认为应当审查的与债权相关的内容。

问5：执行程序中的债权人可否申请债务人破产？

答：企业破产法第七条第二款规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，故债务人经法院强制执行仍然不能清偿到期债务的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请债务人破产。

执行法院作出的中止执行裁定书或者发放的债权凭证可以作为债务人不能清偿到期债务的证据。

问6：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院可以向债务人的出资人或者实际控制人送达破产申请书及申请材料的副本，并注意听取出资人或者实际控制人对破产申请的意见。债务人的出资人或实际控制人亦下落不明的，法院应当采取在债务人住所出张贴公告的方式进行送达。

无人对破产申请提出异议的，法院应当注意对申请破产的债权的真实性、合法性、履行期限、清偿情况等进行审查，符合破产受理条件的，应依法予以受理。

问7：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院可以向债务人有关人员（包括出资人、法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员）告知不提交财务资料的法律责任。

债务人仍不提交有关财务资料的，法院应当要求债务人有关人员说明不能提交的原因，并记明笔录，同时要求管理人尽量查找债务人的财产线索，追收债务人财产，并在查找追收的基础上确定债务人的现有财产状况。

问8：债权人申请债务人破产，债务人提出异议的，法院该如何处理？

答：债务人对债权人提出的破产申请有异议的，人民法院应当要求债权人说明具体理由并提交相关证据材料。人民法院认为有必要的，可以组织债权人与债务人进行听证。听证时间不计入受理审查期限。

问9：债权人提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人能否要求赔偿？

答：破产申请受理后，涉及债务人的财产关系将依法发生一系列的变化，如双方均未履行完毕的合同可能被解除；有关债务人的民事诉讼、仲裁等法律程序将中止；一些债权清偿行为有可能被撤销，等等，债务人有可能因此遭受损失。所以，债权人如果故意提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人可以要求债权人予以赔偿。

二〇〇九年九月十四日

第10篇：上海市高级人民法院民一庭关于下发《婚姻家庭纠纷办案要件指南(二)》的通知

上海市高级人民法院民一庭关于下发《婚姻家庭纠纷办案要件指南

（二）》的通知

（上海市高级人民法院 沪高法民一[2005]18号）第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿 第一节 离婚后的子女抚养

第一条 哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

(二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

[说明]

从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

第二条 父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：

(1)具有优先直接抚养的条件；

(2)子女愿随其生活；

(3)具有抚养能力。

[说明]

(1)优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女的意见。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。

应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。第二节 子女抚养费的负担与变更

第三条 父母双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少、支付期限、支付方式、出现问题的处理方法等协商达成协议；协议不成或协议不予准许时，由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的生活水平依法作出判决。

[说明]

离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的生活费和教育费。父母经平等协商，可就抚养费的相关问题达成明确、具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。由于抚养费协议关系到下一代的健康成长，因此，在父母达成一致协议的基础上，法院仍具有审核的义务，如果协议不利于子女的，不应准许。

协议不成或不予准许时，法院应根据双方的经济状况、子女的实际需要、当地的生活、教育水平等确定。

第四条 子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：

(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

(2)父或母有给付能力。

[说明]

子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的。

第五条 父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

[说明]

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：(1)给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；(2)给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；(3)给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或判决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求回复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。第三节 抚养关系的变更

第六条 父母双方协议变更子女的抚养关系，经审查，符合法律规定且意思表示真实，应予准许。协议不成，一方起诉要求变更抚养关系的，应当举证证明存在需要变更的正当理由。

[说明]

父母双方协议变更子女抚养关系的，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，对子女成长并无不利，应予准许。

审理变更子女抚养关系的纠纷，首先应当进行调解，调解不成时，如有下列情形之一的，应当认为变更理由充分，请求权成立：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女健康确有不利影响的；(3)10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。第四节 探望请求权

第七条 探望权的行使，需具备以下构成要件：

(一)父母离婚后，子女由一方直接抚养；

(二)权利主体为未直接抚养子女的父母一方；

(三)探望权的行使不会损害子女的身心健康。

[说明]

探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利，是与直接抚养权相对应的一项法定权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。

第八条 未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[说明]

从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。

婚姻法将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；(2)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。

第九条 享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[说明]

提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。

探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。第五节 离婚损害赔偿

第十条 夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：

(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；

(二)请求方无过错；

(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。

[说明]

根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：(1)相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。(2)请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。(3)因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。

此外，根据《婚姻法司法解释(一)》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：(1)无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；(3)无过错方作为被告的诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

第十一条 人民法院应根据无过错方遭受的实际损害判令过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。

[说明]

损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

第11篇：上海市高级人民法院民二庭：关于非正规就业劳动组织的诉讼主体资格问题的解答

上海市高级人民法院民二庭：关于非正规就业劳动组织的诉讼主体资格问题的解答

上海市高级人民法院民二庭：

关于非正规就业劳动组织的诉讼主体资格问题的解答上海市高级人民法院民二庭关于非正规就业劳动组织的诉讼主体资格问题的解答为统一对非正规就业劳动组织诉讼主体资格的认识，现将有关问题解答如下：

一、非正规就业劳动组织虽然未经工商核准登记并领取营业执照，不具备法人资格，但仍具有一定的组织机构和财产，符合最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条关于“其他组织”的规定，属于该条第(9)项“符合本条规定条件的其他组织”，可作为诉讼主体参加诉讼。

二、非正规就业劳动组织经由政府部门登记、管理，有自己的称号、具备经营场所和一定资金，所以在相关案件中，目前仍以非正规就业劳动组织作为当事人更为合适，法院一般不需要再追加其开办人为共同被告。

三、非正规就业劳动组织与他人发生纠纷，其开办人作为原告起诉的，法院应告知其以组织作为诉讼主体，在核准机构登记的负责人作为诉讼代表人。

四、以非正规就业劳动组织作为被告的案件，其开办人一般应对组织的债务承担连带责任，如果原告将组织及其开办人列为共同被告，法院应当准许。

五、如果原告只起诉非正规就业劳动组织的开办人，从审执兼顾的角度出发，法院应告知当事人申请或依职权追加非正规就业组织作为共同被告参加诉讼。

六、高院民二庭制定的沪高法民二

[2004]3号第二条和沪高法民二[2005]3号第三条关于非正规就业组织不具有独立的商事主体资格的规定，不再执行。

二OO七年十二月十七日

第12篇：上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及财产保全若干问题的处理意见

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及财产保全若干问题的处理意见

目前，一些商事案件审理中存在对财产保全处理不一致和不规范的情况，妨碍了当事人权利的及时实现，有的甚至造成当事人合法权益的损害，以致产生新的纠纷，影响司法的公信力。为进一步规范商事案件审理中的财产保全工作，充分发挥财产保全在维护当事人合法权益方面的积极作用，高院民二庭在虹口法院前期调研的基础上，通过专题研讨会以及书面征求意见等方式，反复听取全市法院商事审判部门的意见，现就商事案件审理中涉及的有关财产保全问题制定如下处理意见：

第一条（当事人在诉讼中申请财产保全的审查）当事人在商事案件审理中提出财产保全申请的，法院应当对申请人提交的财产保全申请书、权利凭证等与财产保全有关的书面诉讼材料的真实性和合法性进行审查，必要时可就财产保全的法律后果，特别是错误申请保全的法律后果向申请人进行释明。

经审查，认为当事人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条规定情形的，裁定采取财产保全措施。对当事人的申请不予准许的，应将审查结果告知当事人，并做好谈话笔录。

法院应当对申请人提供的财产保全担保同时进行审查，并根据案件的具体情况，决定是否在采取财产保全措施时一并保全申请人的担保财产。

第二条（财产保全申请人续保申请的告知）法院裁定财产保全的，应同时告知申请人相关续保手续事项，包括如申请人需要延长保全期限的，应在保全期限届满之日的十五日前提出续保申请；申请人未如期提出续保申请的，保全措施在保全期限届满前自动解除等。法院以口头方式告知的，应做好谈话笔录。

第三条（财产保全被申请人以提供担保为由要求法院解封的处理）财产保全的被申请人在案件审理中提供担保，要求法院解除原保全措施的，法院在收到申请后应当及时告知申请人，询问申请人意见，并记明笔录。

申请人同意解除保全措施的，法院应根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（五）项的规定，作出解封裁定。

若申请人不同意解除保全措施的，法院应慎重把握，经审查认为确有解封的必要且被申请人已经提供了便于执行的足额担保的，应及时裁定解除财产保全。

若被申请人只能提供部分担保，法院在不影响将来生效裁判执行的前提下，可酌情裁定解除部分财产的保全措施。

第四条（当事人以超标的保全为由申请法院解封的处理）财产保全的被申请人在案件审理中提出法院超标的财产保全，书面要求解除超额部分保全措施的，法院应当在收到申请后及时告知申请人，询问申请人的意见并记明笔录，不能未经询问迳行作出认定。

法院经审查认为确属超标的保全的，应根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款的规定，及时对超标的部分财产裁定解除保全。

第五条（超标的保全的认定）符合下列情形之一的，可认定为超标的保全了被申请人的财产：

（一）实际冻结被申请人的资金总额超过裁定保全金额的；

（二）被查封、扣押的可分割财物价值总额在扣除折旧以及将来可能发生的保管、拍卖等费用后余额明显超过裁定保全金额的。

法院应当将超标的保全的审查结果告知当事人，听取当事人意见，并记明笔录。

第六条（当事人请求变更已保全财产形态的处理）被申请人在案件审理中，请求法院变更已保全财产形态的，法院在收到申请后应当及时告知申请人，询问申请人意见并记明笔录。

经法院审查确认，对于保全财产确属不宜长期保存的，如季节性、鲜活物品，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十九条的规定，可责令当事人及时处理，或依职权变卖，并在裁定解除原保全措施的同时对处理或变卖后的价款予以保全。对于股票、房产等保全财产，由于变更已保全财产形态，涉及原保全财产实物价值的市场变动因素，关系到债权变现利益，故法院应审查申请理由的正当性。经审查，申请理由正当且财产保全申请人同意的，法院可参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（五）项之规定，采取变更保全财产形态的措施。

第七条（法院作出变更或解除诉讼财产保全裁定时的内部审核）当事人同意变更或解除财产保全措施的，变更或解除财产保全的裁定书由庭长或庭长授权审判长签发。

一方当事人不同意解除财产保全措施的，应由庭长主持审判长联席会议讨论决定是否裁定解除保全措施，决定解除财产保全的，裁定书应由分管院长或分管院长授权庭长签发。

第八条（审理中申请人担保财产的发还）案件审理过程中未实际保全到被申请人财产，或者申请人申请提前解除保全的，法院应在申请人提出要求后，及时退还申请人相应的保证金，或者裁定解除对申请人提供的担保财产的保全措施。

实际保全到的财产价值远低于裁定保全金额的，法院可以根据申请人的要求，酌情决定发还申请人部分担保财产，但所留的担保财产不得低于被保全财产的价值。

第九条（案件审结后申请人担保财产的发还）案件已经生效，但尚未进入执行阶段，财产保全申请人全部胜诉的，法院应当根据申请人的要求，及时发还保全担保金或裁定解除对担保财产的查封措施。

若财产保全申请人的诉讼请求被驳回的，法院应将申请人发还担保财产的申请告知被申请人，并记明笔录。经审查符合下列情况之一的，应及时发还担保金或解除申请人的担保财产：

（一）被申请人被告知后，一个月内不提出异议的；

（二）被申请人虽提出异议，但其在三个月内未提起相关诉讼，亦未申请对担保财产采取保全措施的。

如被申请人下落不明无法通知的，法院应当综合案情、申请人的实际情况等因素，决定是否发还申请人的担保财产。

第十条（财产保全裁定书的次序）案件审理中需作出多份与财产保全有关的裁定书的，法院应当根据作出财产保全裁定的时间先后，在财产保全裁定书中加编次序列号。例如：(2009)沪高民二(商)初字第3号案件关于财产保全的第一份裁定书编号为“(2009)沪高民二(商)初字第3-1号”，第二份裁定书编号为“(2009)沪高民二(商)初字第3-2号”，以此类推。

二〇〇九年六月十五日

第13篇：上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见（写写帮推荐）

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见为统一全市法院法律适用标准，有效保护当事人的合法权益，针对当前商事审判中涉及诉讼时效的几个疑难问题，提出如下适用意见，请在商事审判中遵照执行。

一、股东请求分配利润或者公司要求股东履行出资义务的诉讼，法院对被告提出的诉讼时效抗辩不予审查。

二、对当事人关于延长或缩短诉讼时效期间的约定，因该约定违反诉讼时效法定性的规定，法院应认定无效。

三、未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条的规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从确定的履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间债权人第一次向债务人主张权利之日或者给予债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

四、债务人向债权人作出分期履行、部分履行、支付利息、提供担保、申请延期履行、制定清偿债务计划的承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的债务人同意履行义务，产生诉讼时效中断的效力。

五、债权人提起代位权诉讼，除对债权人的债权具有诉讼时效中断的效力外，对债务人与次债务人之间的债权也具有诉讼时效中断的效力。

六、债权人转让债权的，诉讼时效期间债权转让通知到达债务人之日起中断。债务转移的，诉讼时效期间自债务转移成立之日起中断。

七、债权人因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施导致其客观上不能主张请求权的，属于《民法通则》第一百三十九条规定的“其他障碍”，具有诉讼时效中止的效力。

八、主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。如果保证人不行使主债务人的诉讼时效抗辩权，在承担保证责任后对主债务人行使追偿权，主债务人提出诉讼时效抗辩的，法院应予支持。

二OO八年五月二十八日

第14篇：最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话.11.20

最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总

结讲话

（2007年11月20日）

同志们：

全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会经过一天多的时间，在与会同志的共同努力下，顺利完成了各项主要议程，会议达到了预期的目的，取得了良好效果。这次会议内容丰富，我们广泛交流了经验，进一步开阔了视野，对于人民法院审理证券公司破产案件有着非常重要的指导意义。奚晓明副院长的讲话，阐明了审理证券公司破产案件的重要意义，分析了证券公司破产的特殊性，对审理证券公司破产案件应当注意的几个问题提出了重要的指导意见，并就下一步工作进行了部署，我们要认真贯彻落实。

下面我就证券公司破产案件审理中应当注意的几个具体法律适用问题，再讲几点意见。

一、关于管理人聘用中介机构人员的问题

企业破产法规定了管理人制度，以及管理人的组成形式。但是，并非清算程序中的所有工作都由管理人完成，不同社会中介机构所擅长的业务也有所不同，如会计师事务所为管理人时，破产程序所涉及的法律事务；律师事务所为管理人时，破产程序所涉及的审计事务，以及债务人财产的评估、拍卖等事务，均需要聘请其他中介机构辅助清算。企业破产法只规定管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员，但是如何聘用以及如何支付费用没有规定。目前，人民法院在聘用中介机构参与执行、破产工作已经有了相关的办法，为防止管理人可能发生的道德风险，管理人聘用的工作人员仍应按照人民法院目前聘用评估、拍卖机构的方法选择有关机构。这也是对企业破产法关于管理人聘用的工作人员需经人民法院许可的解释。如果聘用的机构是律师事务所或者会计师事务所的，应当在人民法院编制的管理人名册范围内，参照指定管理人的方法聘用。

关于聘用人员的费用，对于法律或司法解释有规定的，参照相关规定执行。如拍卖机构的费用，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》就规定了拍卖机构可以收取佣金的比例。没有规定的，应当本着降低成本、债权人利益最大化的原则，参考市场价格，确定相关费用。

二、关于三中止问题

在新的企业破产法生效以前，为保证全体债权人公平受偿的权利，避免为个别债权人利益强制执行造成对其他债权人的清偿不公，人民法院对进入行政清理工作的证券公司采取了“三中止”措施。实践证明，该项措施对于保护当事人的合法权益，保证证券公司行政清理工作顺利进行起到了重要作用。人民法院对证券公司实施“三中止”措施期间，债权人尚未起诉的应当适用诉讼时效中止的规定；已经取得生效判决尚未申请执行的当事人，在申请强制执行期间内向执行法院提出强制执行申请的，人民法院应当受理，但应中止执行；当事人在“三中止”期间未申请强制执行的，“三中止”期间不计入强制执行申请期间，在破产程序中，可以根据实际情况作为有强制执行力的债权申报。

三、关于客户交易结算资金和个人债权问题

人民法院受理证券公司破产时，可能存在少量应当弥补或者收购的客户交易结算资金和个人债权，而未弥补或者未收购的情况。中国证券投资者保护基金公司对于该部分债权，可按客户证券交易结算资金审计额或行政清理程序中的个人债权登记额，与实际拨付的差额进行预先申报。根据企业破产法的相关规定，对于预申报债权应确认其表决权额。财产分配时可对预申报的债权应分配的财产提存，收购工作完成后，按实际收购金额对应的债权金额予以确认并进行实际分配。按照《中国人民银行、财政部、银监会、证监会公布关于个人债权收购有关问题的补充通知的通知》，对于2004年9月30日至2006年1月31日期间新发生的个人债权，同一个人债权金额累计在300万元以上的部分，国家不予收购。对此部分不予收购的债权，应当依法参与破产清算。债权额在收购范围内的个人债权人也可以选择不接受行政收购，直接参与证券公司破产清算。根据《收购意见》和《补充通知》的规定，对个人债权实行打折收购政策，个人债权收购资金来源于两个部分：90％来自保护基金公司；10％来自于地方政府。个人债权被收购的部分，地方政府取得相应的10％债权。另外，根据国办发电（2006）10号的规定，机构名义个人债由债权人所在地人民政府妥善处理，为维护社会稳定，地方政府可以帮助集资机构筹措资金收购机构名义个人债权，但收购比例一律不得高于国家对个人债权收购政策的规定。地方政府如果出资收购机构名义个人债权，也应代位取得相应债权。对于地方政府出资收购形成的债权，地方政府可自行向管理人申报或预申报相应债权，也可委托保护基金公司或其他机构进行债权申报。有关债权转让给保护基金公司的，由保护基金公司申报债权。

四、关于撤销权问题

根据企业破产法的相关规定，人民法院受理破产申请前一年内，发生债务人无偿转让财产或债务人财产以明显不合理的价格进行交易等行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销。为逃避债务而隐匿、转移债务人财产的行为无效。撤销权是破产法赋予管理人维护债权人合法权益的重要手段，也是破产具有防止债务人逃废债务的重要功能的体现。鉴于证券公司被行政处置时，大多已资不抵债，而行政清理又经历较长时间，管理人在请求行使撤销权时，主张以行政处置日为计算可撤销行为起算点的，人民法院应予支持。人民法院在审查受理证券公司破产申请条件时，发现在行政处置程序中的个别清偿行为，要及时通知有关方面予以纠正，未予纠正的不予受理。在受理案件后发现可能涉及行政处置程序中的个别清偿行为，应逐级向最高人民法院报告，并由最高人民法院协调证券监督管理机构解决。

五、关于取回权问题

根据企业破产法第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。在证券公司的破产案件中，取回权问题突出表现在委托理财相关账户中资产的取回。该问题十分敏感，也很复杂，极易引发道德风险、社会矛盾和攀比效应，务必审慎、严格。处理取回权的关键是要区分委托理财账户内资产权属。人民法院在审理中应当区分以下情况：

1、独立封闭运行账户内的资产权属。在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；

2、用于质押的配资账户内资产权属。在三方监管委托理财合同场合，合同约定受托人或监管人提供用于质押的配资账户的，若配资账户内资产与委托理财账户内资产相互独立，配资账户内资产归受托人、受托人的其他委托人或监管人所有，委托理财账户内资产归委托人所有，双方各自取回。若委托理财账户内资产与配资账户内资产发生混同，双方按照权属比例分配账户内资产。

3、委托资产被挪用后的权属。受托人挪用委托资产的，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。

4、委托资产产生盈利的，如果委托合同中约定有盈利分享比例，可参照该约定比例，分割盈利，归属于证券公司的部分作为破产财产分配给普通债权人。

5、如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。此外，在确定客户取回权时，对于证券公司已经支付给客户的高息、固定回报、好处费等应当从取回财产中扣除。对于资金的取回权，虽然证券公司账面上有所记载，如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

六、关于抵消权问题

企业破产法规定了抵消权制度，债权人在破产申请受理前对证券公司负有债务的，可以向管理人主张抵消，但不得违反企业破产法关于禁止抵销的规定。证券公司的债务人同时也可能是其债权人，由于以证券公司为被告和被执行人的案件在行政清理阶段被“三中止”，相关权利人无法及时行使诉讼权利并对其债务行使抵消权。在证券公司对其申请执行时，如果被执行人以双方互负债权债务为由要求中止执行，在其提供相应担保的情况下，该执行案件应予中止。人民法院在破产程序中审查决定其是否符合抵消权的条件并作出裁决后，管理人应当即时将裁决结果告知执行法院，由执行法院根据具体情况决定是否继续执行。依据破产法规定的原则，管理人一般不能主动提出抵消，但如果债权人、债务人双方均为破产企业，管理人可以根据债权人利益最大化原则决定是否行使抵销权。

七、有关债务人的民事诉讼问题

根据企业破产法第二十一条的规定，人民法院受理证券公司破产申请后，有关证券公司的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。对证券公司为当事人的案件，如属小额债权诉讼、劳动争议类案件，直接由审理证券公司破产案件的中级人民法院审理不便于当事人诉讼，也不利于合理确定案件审理的法院级别。对此类案件，在按照破产法规定由破产案件受诉法院受理的前提下，受理法院可以根据级别管辖标准，指定其辖区内的基层人民法院审理。受理有关证券公司民事诉讼案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关业务庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。对于有关证券公司的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼和抵消权诉讼等，受理证券公司破产案件的人民法院亦可以按照上述原则进行审理。

八、关于是否可以委托接收证券类资产的证券公司审核债权凭证问题

破产证券公司的营业部多分布在外省、市，营业部随其主营业务转让后，关于营业部所在城市的债权人进行债权登记时是否仍可以委托接收证券类资产的证券公司审核证据的问题，我们认为由于上述债权主要发生在营业部，营业

部的资产又作为证券类资产完成了转让工作，因此由营业部提出审核意见更有利于查明债权的真实情况。据此，管理人可以请求接收证券类资产的证券机构提供相关债权凭据、提出审核意见，寻求接收证券类资产的证券机构的支持和配合。上述债权的最终确认，应当由管理人提出意见，债权人会议进行核查。

九、关于关联公司财产处置问题

人民法院审理证券公司破产案件，一个非常突出的问题是如何处置证券公司之关联公司的资产。对于证券公司关联公司的资产处置，一般仍应当以单独处置为原则。对于被持股的公司现仍正常经营的，可以通过转让股权的方式收回财产；对于没有正常经营的，可以根据公司法的规定，由管理人代行股东权利申请清算；对于存在破产原因的，可以根据公司法的规定提议召开股东会议，决定申请破产；对于确实既无经营、又无负债、也无资产的关联公司，可以向工商机关申请注销企业登记。从目前我们了解的情况看，有些证券公司为了资金运转的需要，成立了一些由其控制的、特殊的关联公司。这些关联公司形态各异：首先，从公司出资成立情况看，有的是证券公司100％持股，包括出资到位和未实际出资两种情形；有的是证券公司绝对控股，关联公司尚有其他公司股份；有的从公司会计记录和工商登记资料中无法反映与证券公司的投资与被投资的法律关系，且公司工商登记的名义股东未实际出资，其成立所需的注册资本金却直接或者间接来自于证券公司；有的甚至是既无资产又无负债。其次，从关联公司的组织机构看，有的组织构架虚设，没有独立运作的经营实体；有的公司主要负责人及其从业人员由证券公司工作人员兼任，与证券公司属于一套人马，多块牌子；有的公司的公章、印鉴以及相关银行账户、资金账户、股东账户等皆由证券公司保管、控制和使用。最后，从公司实际经营和管理看，有的基本未按照工商注册登记的经营范围从事自身经营活动，其大部分业务服务于证券公司账外运作，包括为证券公司融资、为证券公司账外自营提供所需银行账户、资金账户或股东账户等；有的根本没有独立运作的经营实体；有的关联公司与证券公司同为一个办公场所，甚至没有办公场所；有的没有任何属于关联公司的员工。鉴于上述情况，人民法院在审理证券公司破产案件时，对于这类特殊的关联公司，即由被处置证券公司出资设立，且服务于被处置证券公司，与证券公司在人员、财务、业务上混同，为证券公司违法违规经营提供平台，证券公司通过关联公司以资金往来、转移资产、担保融资等方式规避监管、隐匿资产，等等，可以与被处置的证券公司一并破产。如果行政处置已将证券公司关联企业个人债权作为证券公司的个人债权一并收购，可以作为两者合并破产的一个重要参考因素。

十、关于资产变现方案的表决问题

企业破产法规定，债权人会议要对资产变现方案进行表决。但是，债权人会议召开不易，由于资产性质的不同，其变现可能要随时进行，如果都要由债权人会议表决通过，则可能错过资产处置的最佳时机。鉴此，如果成立了债权人委员会，且债权人会议授权债权人委员会相关职权的，财产变现方案经债权人委员会讨论通过即可付诸实施。如未能通过，可参照企业破产法关于财产变现方案裁定程序确定方案是否可予执行。

十一、关于监管部门协调问题

证券公司破产程序是行政处置程序在司法程序中的延伸，因此，在破产程序中可能会出现若干需要监管部门协调的事项。在具体操作方法上，可在破产程序进行到一定阶段后，将需要协调的事项一并提出，集中解决。

十二、关于新闻媒体报道问题

对于证券公司风险处置和破产过程中新闻报道需要注意的问题，各地一定要从党和国家的大局和维护社会稳定出发，把握宣传原则，注意舆论导向，把握好度，低调处理，防止炒作和误导。对于证券公司破产的相关情况，人民法院一般不主动宣传，对于可能发生的媒体炒作，各相关法院在日常工作中要密切关注相关动态，并积极协调相关地方政府和党委宣传部门加强对新闻媒体的引导和管理。如果需要，可以争取国务院监管部门的协助和支持，协调相关部门，稳妥处置。

同志们，通过这次大会，大家对于证券公司破产案件审理中存在的主要问题进一步统一了认识，明确了指导思想。请大家务必高度重视并切实做好这次座谈会的传达贯彻落实工作，奚晓明副院长的报告，在结合与会代表提出的建设性意见进行适当补充后，我们将尽快以文件的形式下达。因为证券公司破产案件涉及人民法院多个部门，需要各部门按照最高人民法院的统一部署开展工作，与会法院的同志要尽快将会议精神向院党组进行汇报，并向有关审判部门和其他业务部门进行传达和贯彻，以保障证券公司破产案件的依法审理。

这次会议的召开，得到了中国证监会、广西证监局和广西壮族自治区高级人民法院等部门的大力支持，在此，我代表最高人民法院和与会各地法院代表向上述单位表示衷心的感谢!

第15篇：上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

为了维护当事人的合法权益，规范法官自由裁量权的行使，确保执法统一和公正，根据高院《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》的精神，结合本市民商事审判工作实际，现对民商事审判中法官自由裁量权的行使程序提出如下意见，请各商事审判庭遵照执行，并将实行中遇到的问题及时报告高院民二庭。

第一条 各商事审判庭庭长应当加强对法官自由裁量权行使的监督和管理，确保本部门案件裁量标准的统一。

第二条 案件审理中涉及下列自由裁量权的问题的，法官应及时报告审判长或庭长，必要时，案件应提交审判长联席会议讨论或报请审批委员会讨论决定：

（一）涉及实体法律条文文义有不同理解的；

（二）涉及法律规定由法官行使自由裁量权的，如：违约金调整、情事变更原则、公司解散等；

（三）涉及有关案件事实认定的证据规则把握的，如：法官依职权调查的必要性、有关审计、评估和鉴定的必要性等；

（四）涉及程序法律规定把握的，如：反诉的构成、被告或第三人的追加等。

第三条 各商事审判庭应定期收集和总结自由裁量权的行使情况和典型案例，并及时将裁判标准方面的问题，上报上级法院。

第四条 上级法院应当加强对下级法院在案件裁判标准方面的情况调研，及时掌握和总结辖区自由裁量权行使中的问题，研究并指导下级法院的审判工作。

第五条 案件审理中，发现不同法院之间在同类案件的处理上存在不同裁判标准的，应当及时将情况逐级上报共同的上级法院，予以协调解决。

二〇〇九年七月十四日

第16篇：上海市高级人民法院民二庭：关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺的解答

上海市高级人民法院民二庭：关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任问题的解答

上海市高级人民法院民二庭：

关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任问题的解答上海市高级人民法院民二庭关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任问题的解答

最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》(法释[2004]4号)规定，“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”因此，实践中对于保证人在保证期间届满后，又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任，应当重点审查保证人是否有承担保证责任的意思表示。

具体可作如下处理：

1、债权人发出的书面通知中明确写明要求保证人提供保证的要约内容，保证人签字或盖章的，应当认定成立新的保证合同关系；

2、保证人在书面通知上书写“继续履行原合同担保责任”或者“愿意承担担保责任”等内容并签字或盖章的，应视为保证人对保证责任的确认，债权人与保证人之间成立新的保证合同关系；

3、新的保证关系成立后，如果保证期间、保证方式、保证范围等内容不明确的，应依据《担保法》、《担保法》司法解释及相关事实予以认定；

4、保证人仅在书面通知上签字或盖章，并无其他承诺性意思表示语言的，法院不能单凭其签字或盖章行为认定成立新的保证合同。

二OO七年十二月十四日

第17篇：最高人民法院民二庭负责人就《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问

最高人民法院民二庭负责人就《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问6月5日，最高人民法院召开新闻发布会，向社会公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。发布会后，最高人民法院民二庭负责人回答了记者提问。

出台背景和经过

记者：现行合同法第九章已经以46个条文的容量规定了买卖合同法则，请问最高人民法院为什么还要出台这部司法解释？起草这部司法解释都经历了哪些程序？这部司法解释主要包括哪些内容？

负责人：买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法统计数据显示，历年来民商事纠纷案件中，买卖合同纠纷案件的数量一直相当庞大，即便是2008年全球金融危机蔓延过程中发生的民商事纠纷，买卖合同纠纷数量也是位居首位。无论是交易实践还是审判实务，均表明买卖合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式。合同法第九章通过46个条文规定了买卖合同法则，居于合同法分则规定的有名合同之首，买卖合同案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常为其他有名合同所借鉴，因此，在合同法分则中占据统领地位的买卖合同章堪称合同法的“小总则”。然而，由于合同法第九章的46个条文难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化，特别是在合同法施行以来，各级人民法院在贯彻适用合同法第九章的过程中，遇到诸多新情况和新问题。对买卖合同相关规定的不同理解，导致民商事审判实践对合同法买卖合同章及相关规定的适用上存在较大差异，从而影响了司法的严肃性和统一性。为了及时指导各级人民法院公正审理买卖合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，提高买卖合同法则的可操作性，最高法院于2000年3月正式立项，决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，并委派民二庭负责起草。最高法院民二庭对该司法解释进行了深入调研和充分论证，广泛征求了各级人民法院、全国人大法工委、国务院法制办、商务部、工商总局、住房和城乡建设保障部、中国人民银行等各部门意见。特别是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建远教授以及合同法专家韩世远教授、王轶教授、刘凯湘教授、李永军教授的意见。为了使司法解释更符合市场交易实际和审判实践的要求，更好地保护各方当事人的合法权益，我们还通过最高人民法院网向社会公开征求意见。该司法解释起草工作历时十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了该司法解释。

《解释》包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

买卖合同效力的认定

记者：合同的效力认定对于市场交易发展和交易秩序稳定影响甚巨，请问这部司法解释在买卖合同效力的认定方面有什么新的进展？

负责人：现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。

实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

合同法颁行之后，为了保障交易的安全顺利进行，保障我国经济顺利转型，提升国家经济实力，最高法院贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则，发布《合同法解释

（一）》和《合同法解释

（二）》等司法解释，严格规制对合同的无效认定。例如，其特别强调，人民法院确认合同无效的依据，只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，绝对不能再以地方性法规、行政规章作为依据。并对合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”作出限缩性解释，即“强制性规定是指效力性强制性规定”，进一步减少了认定合同无效的事由。

鉴于买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益之保护，而且关涉市场经济的健康发展。因此，《解释》继续遵循该原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。

强力维护诚信原则

记者：在当前买卖合同交易实践中，违背诚信、有失公平的行为屡见不鲜，请问《解释》在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现？

负责人：在买卖合同交易实务中，经常出现当事人在买卖合同中订入不公平条款或有违诚信之内容，这既侵害了对方当事人的合法权益，也损害了社会公共利益和市场交易秩序。有鉴于此，《解释》在制定中，始终在对双方当事人平等保护的前提下，注重规制和制裁违背诚信之行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序。简单举几个例子:

第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。

第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《解释》规定风险由出卖人负担。

第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。

第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。

第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能，因

此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，《解释》规定不应承认该约定的效力。

可以说，《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

电子信息产品的交付方式

记者：在现实生活中，存在有大量的以无实物载体的电子信息产品为标的物的买卖合同。此类买卖合同是否适用这部司法解释？怎么认定这些电子信息产品的交付方式？

负责人：近二三十年来，随着信息技术的发展和网络的普及，以电子信息产品为交易对象的买卖合同的数量和交易额日益增加，成为买卖合同中越来越重要的交易类型。

传统的买卖合同的标的物均为有体物，而电子信息产品却与此不同，它既可以存储于特定的实物载体，如刻录在光盘上的音乐作品；也可以脱离于有体物，以数字化编码的形式存储于计算机系统中。

对于标的物是有物质载体的电子信息产品的买卖合同而言，在交付规则上，与一般的买卖合同无异，应适用合同法及《解释》的规定。对于标的物是无实物载体的电子信息产品的买卖合同而言，虽然买卖双方并未实际交付有体物，但仍是以出卖人向买受人交付电子信息产品、买受人给付价款的方式履行合同。因此，在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及《解释》的规定。

无实物载体的电子信息产品具有显著区别于传统买卖合同标的物的特征，例如不以实物承载为必要、使用后无损耗、其本身易于复制并可迅速传播等等。因此，对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言，其法律规则具有一定的特殊性。就交付问题而言，合同法中有关买卖合同的交付方式的规定均以有体物的交付为原型，但信息产品已经逐步脱离了实物载体的束缚，更多的是以电子化的方式传送，以在线接收或者网络下载的方式实现交付，买卖双方都不接触实物载体，这与传统的买卖合同中，出卖人向买受人转移对标的物的占有，并转移标的物所有权的交付方式有较大差异。

如何认定无实物载体的电子信息产品的交付呢？《解释》对此作出专门规定。首先，如果买卖双方对交付问题有约定的，遵照其约定；没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。换言之，《解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

对第一种交付方式而言，买卖双方交付的并非电子信息产品本身，而是仅交付电子信息产品的权利凭证，比如访问或使用特定信息产品的密码。在此情形下，买受人取得权利凭证后，即可自由决定取得、使用该电子信息产品的时间，因此，不宜以买受人收到该电子信息产品为标准来确定交付是否完成，买受人收到该电子信息产品权利凭证的，即应认定出卖人已完成交付义务。

对第二种交付方式而言，买卖双方以电子数据在线传输方式实现电子信息产品的交付。信息产品的传输过程包括出卖人发出信息产品和买受人接收信息产品两个不同阶段。由于技术、网络、计算机系统的原因，出卖人发出电子信息产品并不必然引起买受人收到信息产品的后果。因此，如果以出卖人发出电子信息产品为交付标准，有可能产生买受人虽未能实际接收到该电子信息产品，仍须承担给付价款的合同义务的法律后果，难免有失公允。考虑到电子信息产品的出卖人在电子信息产品的制作及传输方式选择方面有更明显的优势地位，《解释》规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。

标的物毁损灭失责任

记者：买卖合同成立后标的物如果出现毁损、灭失的情况，应由哪一方当事人承担损失，一直是困扰审判实践的疑难问题，请问这部司法解释对标的物的风险负担有什么新的规定？

负责人：风险负担制度是在合同双方当事人之间对标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度，一直被视为买卖合同中的核心制度。

在买卖合同中，风险由谁负担就意味着谁将承担不利的后果，关涉买卖双方当事人最根本之利益，对买卖双方关系重大。特别需要指出的是，对因标的物毁损、灭失所造成的损失，还面临着谁有权向加害人索赔或向保险人理赔的问题。

因此，各国立法对如何在当事人之间适当分配风险，均设计了相应的风险负担制度规则，我国合同法在买卖合同章也对此作出专门规定。

随着我国社会经济不断发展，经济贸易日益活跃，合同双方当事人因风险负担问题发生纠纷的案件数量呈现上升趋势。针对审判实践中反映出来的法律适用问题，《解释》通过四个条文对合同法的相关规定进行解释和补充：

其一，明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者。这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。

其二，补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

其三，对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。

其四，对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份合同情况下的风险负担进行了明确，规定如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。

可得利益损失认定

记者：可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。请问这部司法解释在认定可得利益损失方面有什么新的精神？具体又是怎么规定的？

负责人：的确，可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。

为此，《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填

补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

标的物检验合理期间

记者：合同法第158条关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题。请问这部司法解释对此有何规定？

负责人：审判实践中对于标的物的检验合理期间如何确定，颇难把握；对于如何认定检验期间经过后的法律效果，分歧较大。《解释》对此作出明确规定。

针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题，《解释》第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。

此外，理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争，《解释》将其界定为不变期间，该期间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

对于审判实务中争议较大的异议期间经过后的法律效果问题，《解释》认为，合同法第158条规定的“视为标的物的数量和质量符合约定”属于法律拟制，异议期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻；但基于诚实信用原则，出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔。

所有权保留制度

记者：所有权保留是买卖关系中非常重要的制度，但合同法对这一制度规定得非常原则。请问这部司法解释对所有权保留制度作出了哪些更具操作性的解释和规定？是怎么考虑的？

负责人：所有权保留是指买卖合同中买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就前出卖人仍保留标的物的所有权，条件成就后标的物所有权才转移给买受人的制度。

合同法第134条虽然对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。因此，《解释》的一个主要任务和内容就是要细化所有权保留制度，进一步提高该制度的实务操作性。为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了颇具操作性的具体解释。

我们在解释和规定所有权保留制度相关规则时，主要考虑以下几方面的问题：

第一，关于所有权保留制度的适用范围问题。由于合同法第134条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。我们认为，所有权保留制度不应适用于不动产。首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。其次，在转移登记的情况下双方还采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第20条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。因此，《解释》明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。

第二，关于出卖人权利的保护机制及其限制问题。出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。买受人的上述行为一般包括未按约定支付价款，或者未依约完成特定条件，或者对标的物进行不当处分等。出卖人取回标的物后，在特定期间买受人如果没有向出卖人回赎标的物，出卖人可以将标的物另行出卖并以出卖后的价款弥补债权损失；不足以弥补债权损失的，出卖人还可以向买受人请求赔偿。但出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：其一，应受善意取得制度的限制。如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法第106条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。其二，应受买受人已支付价款数额的限制。如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。

第三，关于买受人的回赎权问题。买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障

第18篇：浙江省高级人民法院民一庭关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见及其新闻发布会发言稿

浙江省高级人民法院民一庭

关于审理物业服务合同纠纷案件 适用法律若干问题的意见（试行）

为依法妥善审理物业服务合同纠纷案件，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、国务院《物业管理条例》、最高人民法院《关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《浙江省物业管理条例》等法律、法规、司法解释的规定，结合我省实际，制定本意见。

第一条 本意见所称的物业服务合同纠纷，是指物业服务人与业主方因物业服务合同而发生的有关民事纠纷。

本意见所称的物业服务人，是指物业服务企业和其他物业管理人。

本意见所称的业主，是指依法取得建筑物专有部分所有权的人，以及基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人。

本意见所称的业主委员会，是指依法成立的业主委员会。第二条 因相邻关系、车位车库权属、商品房质量等发生的纠纷，不属于本意见所称的物业服务合同纠纷；当事人在物业服务合同纠纷诉讼中因此提出主张或者抗辩的，应告知其另行处理。第三条 因业主大会、业主委员会的召开、选举、表决等属于业主自治范围内的事项而发生的纠纷，不属于本意见所称的物业服务合同纠纷；因此提起民事诉讼的，不予受理，但法律、法规、司法解释另有规定的除外。

第四条 为维护业主的共同权益，业主委员会依照法律规定或者经过业主大会授权，可以以自己的名义提起诉讼。

未依法成立业主委员会，或者业主委员会怠于提起诉讼的，经过业主大会授权的业主也可以以自己的名义提起诉讼。

第五条 物业服务人与业主委员会因双方所签订物业服务合同中涉及业主共同权益的事项发生争议，物业服务人对业主委员会提起诉讼的，应予受理。业主委员会怠于应诉的，依法承担相应的法律后果。

第六条 业主委员会已经作为当事人参加诉讼，业主又要求作为共同诉讼主体参加诉讼的，不予准许。

第七条 业主委员会参加诉讼的，应当提供其依法成立的相关证明材料。

第八条 经过业主大会授权，业主委员会在诉讼中可以承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

第九条 业主委员会及经过业主大会授权的业主参加有关诉讼的诉讼风险和后果由全体业主共同承担。人民法院裁判结果涉及业主委员会依法承担财产给付责任的，可以业主大会赋予业主委员会自行管理的资金及其它合法收益支付；不足部分由业主按照专有部分占建筑区划内建筑物总面积的比例分担。

第十条 物业服务人一般应当向业主委员会或者业主主张物业服务合同的相关权利，但物业的承租人、借用人或者其他使用人有下列情形之一的，物业服务人也可以直接向其主张相关权利，或者要求其与业主承担连带责任：

（一）与物业服务人直接签订物业服务合同的；

（二）与物业服务人形成事实物业服务合同关系的；

（三）与业主约定由其交纳物业服务费的；

（四）违反法律、法规或者管理规约约定义务的。第十一条 物业服务企业以隐瞒或者伪造有关资质、资格证书等形式骗取签订物业服务合同的，业主委员会可请求依法变更或者撤销物业服务合同或者部分条款。

第十二条 业主委员会虽未经业主大会授权或者同意，擅自订立、变更或者解除物业服务合同，但在一审法庭辩论终结前经过业主大会追认的，该行为有效。

第十三条 物业服务合同被确认无效或者撤销后，已经提供物业服务的物业服务人要求业主给付相应物业服务费的，可以结合物业服务合同约定、物业服务人实际提供的物业服务水平、有关部门提供的物业服务成本、当地物业服务费标准等因素合理确定。

第十四条 双方对物业服务费没有约定、约定不明且又协商不成的，可以结合物业服务人实际提供的物业服务水平、有关部门提供的物业服务成本、当地物业服务费标准、同类物业服务收费标准等因素合理确定。

第十五条 物业服务合同期限届满后未续签，物业服务人继续提供物业服务，且业主委员会不能证明已明确拒绝接受服务的，应当认定构成事实物业服务合同关系，双方权利义务可参照原物业服务合同确定；但双方可以随时终止该事实物业服务合同关系，并参照浙江省住房和城乡建设厅公布的《浙江省物业项目服务退出管理办法（试行）》的有关规定，提前90日通知对方。

第十六条 物业服务人未以书面形式向业主催交物业服务费而直接提起诉讼的，应当告知其先行向业主送达催交通知书；物业服务人坚持起诉的，不予受理。

物业服务人向欠费业主送达催交通知书，应当采取直接送达、邮寄送达、留臵送达的方式；仍不能送达的，可以采取在欠费业主物业门口和小区内张贴公告的方式送达。

第十七条 经书面形式催交后，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业服务费的，物业服务人可以依法向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

欠费业主对债权债务关系没有异议，仅对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出异议的，不影响支付令的效力。

第十八条 物业服务合同中约定逾期给付物业服务费应承担的滞纳金，应当视为违约金。约定的滞纳金过分高于造成的损失，业主根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条的规定，要求予以调整的，应予支持。

第十九条 物业服务人违反物业服务合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，造成业主人身、财产损失，业主依法请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。

业主的损害系由第三人侵权造成的，应由该第三人承担侵权责任；物业服务人确有明显过错的，可以根据其过错程度、物业服务收费标准、安保能力等情况，综合确定其承担相应的补充赔偿责任。物业服务人承担责任后，可以向第三人追偿。业主起诉物业服务人承担侵权责任的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

第二十条 本意见涉及的业主大会授权的事项，必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

业主大会授权的形式包括：

（一）对授权事项召开一次或数次业主大会分别授权或集中授权；

（二）制定管理规约进行概括授权；

（三）书面征求全体业主意见后进行授权；

（四）依法进行的其它授权。

第二十一条 审理物业服务合同纠纷案件，应当坚持“调解优先、调判结合”的工作原则，积极引导当事人接受社区、街道组织的人民调解，努力探索诉调衔接的纠纷处理模式；并通过简易程序和小额速裁程序等，不断完善物业服务合同纠纷快速处理机制。

第二十二条 因物业的承租人、借用人或者其他使用人实施违反物业服务合同或者法律、法规以及管理规约的行为而发生的物业服务合同纠纷，可以参照本意见关于业主的规定处理。

第二十三条 本意见自2011年10月27日起施行。

本意见施行后新受理的一审案件，适用本意见的规定；本意见施行后尚未审结的一、二审案件和已经作出生效裁判依法再审的案件，不适用本意见。

本意见施行后，法律、法规、司法解释有新规定的，按新规定执行。浙江高院出台审理物业纠纷案件指导意见

新闻发布会发言稿

浙江省高级人民法院民一庭庭长 许惠春

（2011年10月27日）

新闻媒体界的各位记者、朋友：

大家好！

为指导全省法院依法妥善审理物业服务合同纠纷案件，我院在长时间、大规模专题调研的基础上，制定了《关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），并于今天正式发布施行。现在，我向各位介绍一下《意见》的有关情况和主要内容。

一、制订出台《意见》的背景

近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进和房地产市场的迅猛发展，物业服务作为一种新兴产业，在改善业主生活环境、提高城市生活品质和促进社会管理水平等方面都起到了不可替代的作用，已经成为广大市民日常生活中不可或缺的组成部分。同时，与之相关的物业服务合同纠纷也呈快速上升趋势。据不完全统计，我省法院2007年受理一审物业服务合同纠纷案件1161件，2008年受理3107件，2009年受理5355件，2010年受理数则在6000件以上，四年间增幅达417%；而今年前三季度受理数已超过5000件，同比有增无减。

由于物业服务合同纠纷往往涉及众多业主的切身利益，处理不当极易导致矛盾激化，甚至可能引发群体性事件，从而影响社会和谐稳定。近年来小区业主殴打保安或保安打伤业主、业主驾车封堵小区大门或道路、业主大规模集体上访或投诉的事件经常见诸媒体，引起社会各界的高度关注，也反映出当前物业服务领域中存在许多亟待规范的问题。与此同时，虽然现有法律、法规和司法解释已作了不少规定，但仍然不足以解决现实生活和审判实践中出现的新情况、新问题，而广大业主、物业服务企业以及社会各界都强烈希望能尽可能减少和避免发生纠纷，期望人民法院能依法妥善处理好纠纷；各地法院也面临着较大的审判压力，迫切要求上级法院对有关疑难问题予以规范统一和业务指导。

为回应社会各界和下级法院的关注和期盼，促进此类纠纷解决、社会管理创新、和谐社会建设，我院民一庭从去年上半年开始，就成立了专门课题组，通过实地走访、查阅案卷、召开座谈会等，全面了解、基本掌握了当前我省物业服务合同纠纷的主要情况，特别是存在的问题。同时，在形成6万余字调研报告的基础上，起草了《意见》稿，对目前物业服务合同纠纷案件中的主要热点、难点问题提出指导性意见；并经多方征求意见，多次修改。

二、通过媒体向社会公众公开征求意见的情况

在制定《意见》过程中，我们除了在三级法院内部征求修改意见外，还多次征求物业服务双方代表、专家学者、主管部门等方面的意见。特别是为了更广泛地听取社会各界意见，今年9月13日，我院通过报纸和网络媒体向社会公众公开征求意见，引起了高度关注和热烈反响，具体体现在： 一是媒体报道及时广泛。在9月13日当晚及次日，法制日报、浙江法制报、钱江晚报、今日早报、青年时报、都市快报、每日商报、杭州日报、浙江广播电台浙江之声、法制网、浙江在线、浙江法治在线、浙江法院网等媒体迅速进行了刊载；人民网、新华网、中新网、网易网、搜狐网、新浪网、腾讯网、凤凰网、中国日报网、中国法律信息网、光明网、中国证券网、新民网、新蓝网、浙江新闻网等网络媒体也对有关内容进行了转载；不少媒体结合法条和实例，进行了详细解读。从而达到了媒体信息的短时间、大面积覆盖，为我们快速、有效地征集公众意见提供了很好平台，同时也宣传了物业服务合同方面的法律知识。

二是参与者众多、代表性强。在短短的一周多的时间里，我们收到了近100位（个）公民和单位以不同形式提出的近500条反馈意见、修改建议。参与者具有广泛代表性，其中既有广大业主（包括群体）、业主委员会成员（大多是主任），也有物业服务企业，还有专家律师、行业管理协会（浙江省房地产业协会，温州市物业行业管理协会）、政府主管部门工作人员，以及关心物业服务行业发展、物业服务纠纷处理的诸多人士。特别令人感动的是：家住杭州市上城区城南家园已80岁高龄的陶老伯，和家住杭州市华星路嘉绿苑已75岁高龄的吴老，因为不会电脑打字，就一笔一划、工工整整地写了很详细的反馈意见，并对我们工作提出了很好的改进建议。杭州新闻广播电台《老缪说物业》专栏节目还将收集到的听众意见提供给我们。三是参与形式多样、内容集中、质量较高。反馈意见既有来信来函、电子邮件，也有打来电话，还有专程直接来我院当面反映，有的还采用多种方式、多次反映。反馈意见主要集中在业委会诉讼主体资格及物业服务费的核减等问题上，这也是征求意见稿的主要内容、焦点问题。对此，大家不仅仅提出修改意见方案，还提出了具体实例根据和法律政策依据，进行详细阐述、论证，就像一篇篇小论文，具有相当的司法理论和实务水平。

四是参与成效好，不少意见建议被吸收采纳。尽管针对征求意见稿的内容甚至同一问题，大家的观点不尽相同，有的甚至针锋相对，我们难以全部吸收、采纳，但其中不乏真知灼见，我们经过认真研讨后，在修改过程中将此部分或全部吸收采纳。如征求意见稿中的重要内容、也是公众最为关注的焦点问题，即关于“因物业服务存在瑕疵而是否可以核减物业服务费”问题，绝大多数人士对此持反对意见，认为这会助长少数业主的“耍赖”欠费行为，不利于大多数交费业主权益和小区整体利益，也不利于物业服务产业的正常发展；同时，我们考虑到司法实践中掌握“如何具体核减”的尺度也很困难，所以，最终删除了这部分内容。另外，对业主委员会诉讼地位、业主大会授权方式等等，我们也在吸收了许多合理意见后作了一定程度的调整、修改。

总之，这次向社会公众公开征求意见，效果之好，出乎意料，使已经十易其稿的《意见》稿更为成熟，更加合法合情合理，更符合实际情况，更具有现实可行性。所以，我们决定今天出台《意见》以指导审判实践。可以说，包括新闻媒体、记者朋友在内的社会公众都是这个《意见》的作者。

同时，作为实践我省法院“阳光司法”的新尝试、新形式，这次向社会公众公开征求意见，也使我们深深感受到，社会公众、各界群众的观点、言辞或平和或激烈，都体现了对人民法院、司法工作的关心、关切、关爱，都能让我们听到群众的真切心声和现实需求，体验到群众对民生问题的真情实感，体会到群众看待、解决问题的理性和智慧。这是我们在制定指导意见整个过程中的最大收获。由于时间和精力有限，我们无法对所有参与的社会各界人士一一回复、致谢；在此，通过在座的新闻媒体、记者朋友，表达我们的衷心谢意！

“民事、民事，人民大事”。今后我们开展民生课题调研、出台涉及民生的指导意见，都将本着“为人民负责，请人民参与，由人民评议，让人民满意”原则，借鉴此次经验，继续向社会公众公开征求意见，以体现人民法院司法为民的宗旨和本质，请社会各界、广大群众继续给予支持。

三、《意见》的主要内容

《意见》共二十三条，在遵循相关法律、法规、司法解释规定的同时，总结提炼了我省各地法院审理物业服务合同纠纷案件行之有效的做法经验，吸收了社会各界提出的宝贵意见，着重突出当事人利益平衡、责权利统一的司法理念，以维护民众安居乐业、社区和谐稳定及物业服务产业有序发展的基本秩序。现将《意见》主要内容说明如下：

（一）关于业主委员会的被告主体资格问题

这是本次《意见》稿起草中的难点问题，也是社会公众十分关注、争议很大的一个问题。现有法律、法规、司法解释虽然规定了业主委员会一定条件下可以成为物业服务合同纠纷的原告，也可以成为与业主“内部”权益纠纷案件的被告，但对业主委员会是否具有物业服务合同纠纷的被告主体资格问题，却没有明确规定；导致对以业主委员会为被告的物业服务合同纠纷案件，法院一般都是裁定不予受理或驳回起诉。这给当事人维权、解决纠纷造成了诸多不便和不利。

对此，《意见》明确规定物业服务合同纠纷中，业主委员会既可以在一定条件下成为原告（第四条），也可以在一定条件下成为被告（第五条），即只要物业服务企业与业主委员会因双方所签订物业服务合同中涉及业主共同权益的事项发生争议，物业服务企业就可以将业主委员会作为被告提起诉讼；即使业主委员会怠于应诉，也将依法承担相应的法律后果。这使业主委员会具有了较完整的诉讼主体资格。

《意见》之所以规定业主委员会具有当被告的诉讼资格，主要基于以下几个理由：

一是利于平衡双方利益、便于解决物业纠纷。如果业主委员会只能当原告而不能当被告，显然会导致物业服务企业与业主委员会之间权利义务失衡，也不利于维护小区正常的物业管理秩序。况且，物业小区内涉及公共区域、公摊部位、公共设备、设施的权益，也难由单个业主来主张、抗辩；如果业主委员会不能当被告，则物业服务企业只能一个个起诉业主，劳命伤财，不符合诉讼经济的原则。而赋予业主委员会被告主体资格，显然比单个或者部分业主分散行使抗辩权利力量更强、更为有效便利，有利于改善单个或者部分业主的弱势地位，有利于简化诉讼程序和节约诉讼资源。

二是业主委员会具有一定的承担民事责任的财产。我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。”而业主委员会不是“公民”，也不是“法人”，那么是否属于“其它组织”，焦点在于其是否具备“一定的财产”。对此有两种不同观点：一种观点认为业主委员会没有自己独立的财产，公共维修基金以及公共部分的经营收益虽体现为相对独立的财产形式，但因其用途的特定性，很难成为业主委员会承担民事责任的财产基础；另一种观点则认为业主委员会有一定的财产，虽不一定享有独立的所有权，但只要可以相对独立支配该财产和经费即可。我们认为，根据《物权法》第79条的规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有；但这些资金有着特定的使用目的，即为了业主的共同利益而使用，因此相对独立于每个业主的个人财产并由业主委员会具体掌管和使用。此外，业主委员会还可以利用建筑物区域内的公用部位或公用设施、设备等进行一些经营活动，取得一定的财产收益。这些财产一般都会独立存储，作为业主大会或者业主委员会的活动经费，或者用于维护业主公共利益的活动。因此，业主委员会有相对独立的财产和一定的承担民事责任的能力，可以视为“其它组织”，并在物业服务合同纠纷诉讼中当被告。三是有事实根据和法律依据。《意见》稿在征求意见过程中，不少人士特别是业主委员会成员认为，业主委员会无论当原告还是被告，都必须取得业主大会授权，否则就应该拒绝参加诉讼。但我们认为：《意见》中所指的业主委员会都是依法成立的，它一般都是取得了业主大会或绝大多数业主的明确授权同意后，才作为合同的一方当事人，与物业服务企业签订合同的；如果后来双方因合同履行等发生争议，被对方以业主委员会为被告起诉，则属于业主大会或绝大多数业主当初给予业主委员会授权时应当预见的情形。而根据我国《合同法》合同相对性原理，作为合同的相对方，业主委员会也不存在任何可以豁免当被告的理由。况且，如果业主委员会当被告都必须重新经过业主大会授权，则既不符合生活常识，不便于操作，也容易成为少数业主委员会或业主不履行责任的一个借口，不利于业主与业主委员会之间相互监督、勤勉工作。

当然，为了防止个别业主委员会可能存在的道德风险并损害广大业主权益，《意见》同时规定业主委员会无论是当原告还是被告，如果在诉讼中承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，也就是实质性处分诉讼权利、实体权利的，它作为业主的代表机构，理应听取全体业主的意见，都必须经过业主大会的明确授权（第八条）。

（二)关于业主可否以个人名义提起诉讼问题

针对物业服务合同纠纷，业主本人究竟是否有权提起诉讼，实践中存在较大争议。多数意见认为：业主本人除了依照相关法律明确规定，以及就自己个人权益受到侵害的情形可以起诉之外，对于物业服务合同纠纷，其无权以个人名义起诉主张权利；因为签订物业服务合同的主体是业主委员会，根据合同相对性原理，业主委员会才是被告；况且，个体业主的意志、利益难以体现和代表全体业主的共同意志、利益。少数意见则认为：业主是物业服务合同权利义务的实际享有者和承担者，是物业服务合同的实质当事人；如果不赋予业主诉权，不利于保护业主的合法权益。

我们认为，一方面，物业服务合同纠纷原则上应由业主委员会代表全体业主提起诉讼。因为，业主委员会作为全体业主共同利益的代表和物业服务合同的当事人，它比单个业主更能够统合不同业主的利益诉求，避免业主内部因利益分歧而陷入混乱，也符合合同相对性原理，还可以有效节约诉讼成本。另一方面，实践中也确实存在少数业主委员会对业主共同利益遭受侵害却怠于起诉的情况，加上有些小区未依法成立业主委员会，如果不允许业主以自己的名义提起诉讼，则显然不利于保护广大业主的合法权益。

基于上述考虑，现《意见》既规定以业主委员会参加诉讼为原则（第四条第一款、第五条），不准许在业主委员会已经作为当事人参加诉讼的情况下，业主又要求作为共同诉讼主体参加诉讼（第六条）；又规定未依法成立业主委员会，或者业主委员会怠于提起诉讼的，如果部分业主经过业主大会授权后，也可以自己名义提起诉讼（第四条第二款）。

当然，打官司就有可能赢也有可能输。而不论是业主委员会还是经过业主大会授权的业主，参加有关诉讼的风险后果包括败诉的风险后果，依法应该由全体业主共同承担。因为业主委员会一般都有一些相对独立的可支配的财产，也为了便于实践中操作，《意见》第九条规定了业主委员会败诉时的财产责任承担顺序和范围，即：可以业主大会赋予业主委员会自行管理的资金及其它合法收益来支付；前述财产不足以支付的，剩余部分则由业主按照专有部分占建筑区划内建筑物总面积的比例分担。至于物业管理用房、公共配套设施、专项维修资金等，是维持物业管理区域内小区正常运行的基础，这些设施和资金一般不应作为被执行的对象。

（三）关于业主大会授权的形式问题

这也是社会公众比较关心的问题。各界的基本共识是：既要严格授权程序以防个别业主委员会或业主滥用权利，也要科学设计，便于业主委员会及时有效地为广大业主维权。

现《意见》采纳多数意见，在坚持法定实质性条件即“业主大会授权的事项，必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的同时（第二十条第一款），适当放宽了业主大会授权的形式，即：可以专门召开一次或数次业主大会，对授权事项分别进行授权或集中授权；也可以在制定的管理规约中进行概括授权，而无需另行召开业主大会进行专门授权；还可以随时根据需要，以书面形式征求全体业主意见等（第二十条第二款）。总之，只要反映全体业主的共同意志并符合法定条件的授权形式，均应予以认可。

（四）关于与物业服务费相关的几个问题

如前所述，现《意见》采纳了大多数人士意见，不再规定“因物业服务存在瑕疵而可以核减物业服务费”内容，意味着欠费业主一般不能以物业服务企业存在服务瑕疵为由，主张减免应交的物业服务费。但对如何向欠费业主特别是那些长期不居住在小区中的“影子业主”催交物业服务费，确实是一个难题，司法必须提供必要途径予以解决；而如果允许物业服务企业一律直接采取诉讼手段催交，那么案件诉讼量将十分巨大，实际效果也不见得好。为此，根据相关司法解释精神，《意见》第十六条规定物业服务企业必须先以书面形式向业主催交物业服务费即送达催交通知书，只有书面催交无果后，才可以提起诉讼，否则法院不予受理；同时，为了解决催交通知书“送达难”的问题，规定物业服务企业向欠费业主采取直接送达、邮寄送达、留臵送达的方式后仍不能送达的，可以采取在欠费业主物业门口和小区内张贴公告的便利方式送达。

另外，《意见》针对生活中较常见的问题，如物业服务合同被确认无效或者撤销后，已经提供物业服务的物业服务企业要求业主给付相应物业服务费的，双方对物业服务费没有约定、约定不明且又协商不成的，以及物业服务合同期限届满后未续签，物业服务企业继续提供物业服务的，从而带来如何认定物业服务费的数额或标准问题，也根据实际情况作出了相应规定（第十三条、第十四条、第十五条）。

（五）关于物业服务企业的安全保障义务问题 对这个问题，相关法律、法规、司法解释均未作明确规定，在理论上和实践中争议都很大。由于现实生活中不仅存在相关安保事件，而且数量不少，也引发了业主与物业服务企业之间的不少矛盾、冲突，广受社会各界关注。

对此，我们认为：一方面，物业服务合同中通常都会包含一定的安全保障义务内容，物业公司也会为此配备专门的保安人员、建立相应的保安制度、安装必要的监控系统、完善服务区域周边的围护设施等，可以说，物业服务区域内的安全保障工作是物业公司的一项重要日常工作。另一方面，根据现行法律如《物业管理条例》第46条、第47条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、《中华人民共和国侵权责任法》第37条，可以认定物业服务企业有一定的安全保障义务。同时，从法理上讲，判断当事人是否承担安全保障义务的标准，在于认定其是否具有“对危险源的控制力”；而作为对物业服务区域进行实际管理的物业服务企业，对区域内危险源的控制力显然要高于业主。因此，认定物业公司在一定情形下承担相应的安全保障义务，不仅有相应的合同根据、法律依据和法理基础，也符合人们日常生活经验常识。据此，《意见》第十九条第一款规定物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，造成业主人身、财产损失的，业主可以依法请求其承担相应赔偿责任。

但应该强调的是，物业服务企业的安全保障义务主要是为物业使用创造方便安全的条件，以及对物业服务区域内的公共秩序和公共安全提供防范性保护，在性质上是一种行为义务，而非结果义务。这种义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，并不能完全保证业主财产和人身权益不受损害，而只能降低这种风险发生的可能性和比率。如果物业服务企业已经履行了相应的安全保障义务，那么即使业主实际遭受到人身或财产损害，其也不应承担民事赔偿责任。否则，凡是业主的人身、财产权益遭受损害，就推定物业服务企业“有过错”，要求其赔偿，显然是不公平的。并且，目前我国的物业服务行业尚属于初期发展阶段，若将所有损害皆归由物业服务企业负担的话，将使损害责任过于泛滥，不仅不符合公平等价有偿原则，也不利于物业服务行业的健康稳定发展，最终损害的还是广大业主的利益。

至于如何判断物业服务企业是否违反安全保障义务，《意见》第十九条第二款规定：可以根据其过错程度、物业服务收费标准、安保能力等情况综合考量认定。也就是说，只有当物业服务企业未尽到一个善良管理人应尽的注意义务和谨慎勤勉义务，有过错时才承担相应的赔偿责任；如果物业服务企业遵守了合同约定和法律规定，则即使业主的人身、财产在物业服务区域内遭到损害，其也不应承担责任。

另外，在因第三人实施侵权行为造成业主损害的情况下，物业服务企业承担的是一种与其过错程度相适应的补充赔偿责任；而且，其在赔偿后可以向真正的侵害人追偿。

（六）关于“调解优先”、高效便捷妥善化解纠纷

物业服务合同纠纷事关千家万户民生和物业服务产业发展，也关乎社会和谐稳定；而大部分纠纷往往源于一些小矛盾、小冲突，如果为此动辄对簿公堂、大动干戈，不仅耗费大量诉讼和社会资源，而且容易使矛盾纠纷更趋复杂、激化。因此，在现行法律、法规对物业服务还缺乏完善、细致规范的情况下，《意见》一方面倡导和鼓励运用社区、街道组织的人民调解，以及行政调解、诉讼调解等多种调解手段，从而合理平衡各方当事人利益；另一方面倡导和鼓励当事人和人民法院依法采取简易程序、督促程序和小额速裁程序等，不断完善物业服务合同纠纷快速处理机制（第十九条、第十七条），以便高效便捷低成本、妥善化解矛盾纠纷。

各位朋友，在我们日夜居住的城市里，在我们常年生活的节奏里，物业服务已经逐渐成为一种常态，业主离不开物业服务，物业服务缺不了业主，彼此应该、也正逐渐成为一种相互依存、共促发展的关系。在这个过程中，发生一些纠纷是正常的，但我们应该拒绝因为纠纷而相互对立、彼此敌视。通过这次向社会公众公开征求意见，通过今天我们发布施行《意见》，我们更加坚信，不论是广大业主、业主委员会、物业服务企业，还是专家学者、主管部门、法院法官以及社会各界人士，都期盼并且也有智慧，通过一起继续努力，妥善化解纠纷，维护和促进社会安居乐业，实现业主、物业服务企业、整个社会的共赢局面。

谢谢！

物业服务合同纠纷案例

案例一：房屋质量有问题，能拿物业服务费“说事”吗？

2001年3月，王女士向某开发商购买了某小区房屋一套，并于同年12月入住。该小区有某物业公司提供物业服务。自2007年6月起，王女士以所购房屋存在质量问题、物业公司未尽到物业管理服务为由，拒不交纳物业服务费。某物业公司多次向王女士催讨物业服务费未果，于2009年5月诉至法院，请求判令王女士支付2007年6月至起诉前的物业费合计2200元。

法院经审理认为：某物业公司与业主王女士之间是物业服务关系，某开发商与业主王女士之间是商品房买卖关系。物业公司与开发商是两个独立的民事主体，依据我国法律规定和合同约定，应当各自承担民事责任。本案中，王女士主张其房屋存在质量问题，应由物业公司维护和修缮，但其与物业公司之间的物业服务合同中并未约定后者有对其房屋专有部分进行维护和修缮的义务，而商品房买卖与物业服务是两个不同的民事法律关系。因此，对于房屋质量问题，王女士应当依据有关法律的规定和商品房买卖合同的约定，向开发商主张；其不能因房屋质量问题而将对开发商的不满，转嫁到物业公司身上，并以此为由拒交物业服务费。据此，法院判决支持了某物业公司的诉讼请求。

案例二：物业服务合同到期未续签，是否可退物业费？

某花园小区是一座集办公、住宅、商业于一体的综合性楼盘，交付后成立了两个业主委员会，即住宅业主委员会（以下简称住宅业委会）和非住宅业主委员会（以下简称非住宅业委会）。2000年3月，非住宅业委会和住宅业委会的代表董某、陈某与某物业公司签订了《物业管理服务合同》，约定委托该公司进行物业管理，期限为3年，自2000年3月10日至2003年3月9日止；业主委员会在合同生效之日起向物业公司提供经营性商业用房，由其租用，租金用于物业管理的开支。该合同到期后，某物业公司仍然对该花园小区进行物业管理，花园小区业主也接受了管理，并向物业公司继续缴纳物业管理费。2007年11月，花园小区成立了统一的小区业委会并备案。之后，花园小区业委会向法院起诉，要求物业公司归还2003年4月至2008年12月期间花园小区全体业主物管商业用房、共用部位和共用设施设备共计80万元的经营性收入。

法院经审理认为，花园小区业委会成立前所存在的非住宅业委会与住宅业委会系经花园小区全体业主选举产生并成立的，其有权代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。双方2000年3月10日签订的《物业管理服务合同》应认定合法有效。该合同到期后，物业公司与业委会虽然未续签物业服务合同，但花园小区全体业主一直在接受该物业公司的服务，并按照2000年3月10日签订的物业管理服务合同的约定缴纳物业管理费，应认定物业公司与业委会的合同关系仍在延续。《物业管理服务合同》中对花园小区经营性商业用房的经营收入进行了约定，由物业公司进行租用，其租金用于物业管理的开支，故花园小区业委会要求物业公司返还经营性收入80万元，依据不足。据此，法院判决驳回花园小区业主委员会的诉讼请求。

案例三：大年初一燃烟花遭损失，物管不力是否要担责？

2006年1月29日（大年初一），因为小区内有人燃放巨型烟花，致使小区高层16楼1602室130㎡的房屋被烧，大火又蔓延至1702室，致1702室也过火严重，遭受损失。起火时，两户业主均在老家过年，家中无人。消防部门出具的火灾原因认定书载明：1602室的火灾，是由多户业主燃放烟花爆竹，引燃阳台上的杂物，然后火势又蔓延至1702室；因小区消防通道堵塞，消防栓水压不足，消防员从进小区到开始灭火，耗时13分钟。1702室业主将物业公司和1602室业主诉至法院，请求二者赔偿损害20余万元。

法院经审理认为：造成1702室业主财产损失的直接原因是火灾，直接侵权人是大年初一小区烟花爆竹的燃放者，但此人现已无法查明。虽然小区的物业公司不是直接侵权人，与火灾的发生也并无直接的因果关系，但现有证据证实，物业公司在履行其对物业服务小区的公共设施设备和相关场地的维修、养护、管理义务的过程中存在明显瑕疵。我国《消防法》规定：居民住宅区的管理单位，应当履行消防安全职责，做好住宅区的消防安全工作，按照规定配臵消防设施器材、设臵消防安全标志，确保消防设施和器材完好、有效；保障疏散通道、安全出口畅通；任何单位、个人不得损坏、擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材，或堵塞消防通道。本案中，物业公司并没有履行上述法律规定的义务，未尽到物业管理的职能，如保证小区消防通道畅通、消防设备正常运行等。正是由于物管不力，导致消防部门救火时间延误，火灾损失扩大，物业公司对此应承担相应的赔偿责任。经鉴定，1702室业主的火灾损失为64920元，根据物业公地的过错程度，酌定其承担40％的责任，计25968元；对火灾始发的1602室业主应承担的赔偿责任，因1702室业主提供的证据不足，不予支持。遂判决物业公司赔偿1702室业主损失25968元。

相关法律、法规、司法解释等条文摘录

一、《中华人民共和国物权法》

第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

第七十六条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

二、《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

三、《中华人民共和国侵权责任法》

第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百九十一条 【支付令申请】债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第一百九十二条 【申请受理】债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第一百九十三条 【支付令发出】人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

五、国务院《物业管理条例》

第十条 同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第十一条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业；

（五）筹集和使用专项维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

业主可以委托代理人参加业主大会会议。

业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：

（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；

（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；

（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；

（四）监督管理规约的实施；

（五）业主大会赋予的其他职责。

第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。

业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。

业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。

第十七条 管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。

管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。

管理规约对全体业主具有约束力。

第十八条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。

第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

第三十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。

国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

第三十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。

第三十六条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

第四十六条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。

有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

第四十七条 物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。

物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。

第四十八条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。

物业使用人违反本条例和管理规约的规定，有关业主应当承担连带责任。

第四十九条 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。

六、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》

第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

七、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

第二条 符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：

（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。

第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。

物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。

第四条 业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。

第五条 物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。

业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。

第六条 经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

第七条 业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。

第八条 业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。

物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。

第九条 物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。

物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。第十条 物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。

物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。

第十一条 本解释涉及物业服务企业的规定，适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。

第十二条 因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。

八、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

第十二条 业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。

第十三条 业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予支持：

（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；

（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；

（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；

（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；

（五）其他应当向业主公开的情况和资料。

九、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

十、《浙江省物业管理条例》

第十四条 业主委员会自选举产生之日起三十日内，持下列文件向所在地县级物业主管部门备案：

（一）业主大会会议记录和会议决定；

（二）业主大会议事规则；

（三）业主公约；

（四）业主委员会委员的名单。

所在地县级物业主管部门应当对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。

业主委员会备案的内容发生变更的，应当重新备案。

第十七条 业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼。

十一、浙江省高级人民法院立案一庭《关于审查立案若干问题的解答

（二）》

第二条：业主与业主委员会之间因内部管理发生纠纷，是否属于法院民事诉讼受案范围？

业主与业主委员会之间因内部管理行为发生纠纷的，如对召开业主大会会议、制定和修改业主公约、业主大会议事规则、业主大会如何行使投票权选举、业主委员会及业主大会职责的行使等，发生争议的，当事人应向政府房地产行政主管部门申请处理，不属于人民法院民事案件受案范围。业主或业主委员会提起诉讼的，不予受理。

法院表态发言

基层法院立案二庭岗位职责（共4篇）

民二庭述职述廉报告

法院 巡察表态发言

法院庭长表态发言