帮助信息网络犯罪活动案件执法指引
帮助信息网络犯罪活动案件执法指引
对“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为，情节严重的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二“ 帮助信息网络犯罪活动罪”定罪处罚；尚不构成犯罪且存在危害网络安全行为或后果的，应当依照《中华人民共和国网络安全法》第六十三条，以“为危害网络安全活动提供帮助”进行行政处罚。
一、帮助信息网络犯罪活动罪
最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月21日出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），为依法准确打击相关刑事犯罪，准确适用法律提供了指引。
（一）犯罪构成。
本罪的法律依据为《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
本罪侵犯的客体是国家对信息网络的管理制度。客观方面表现为明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。犯罪主体为一般主体，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。主观方面是故意，具体表现为明知。
（二）认定标准。
1.明知的认定。《解释》采取了主观明知的推定规则，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（1）经监管部门告知（不限于书面告知）后仍然实施有关行为的。
（2）接到举报后不履行法定管理职责的；
（3）交易价格或者方式明显异常的；
（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；提供的程序、工具属于为违法犯罪活动提供非正常生产生活所需的网络服务，如建设钓鱼网站，制作专用木马程序等。
（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（6） 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（7）其他足以认定行为人明知的情形。
对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。
2.情节严重的认定。
（1）为三个以上对象提供帮助的；
（2）支付结算金额二十万元以上的；
（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（4）违法所得一万元以上的；
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（7）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
按照传统的共犯理论，帮助行为构成犯罪以实行行为构成犯罪为前提，需要有共同的犯罪故意和犯罪行为，但在网络犯罪中，一方面，网络犯罪形成比较完整的产业链，实行行为和帮助行为被分成若干个环节，相互紧密联系，又带有相对独立性，一定意义上不同于传统共犯的特点，通常不是“一对一”而是“一对多”“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，有时很难查清全案各个环节；另一方面，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为，因此，为体现立法本意，本款明确确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，在符合法定条件下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任，但同时做了适当限制。
对上述规定适用时应当注意：一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。
从上面的分析可以看出，对于数额的认定，即上述（2）之二十万元、（3）之五万元、（4）之一万元，应当根据涉及资金相关行为是否能够认定为犯罪而计算和认定，而不应根据行为人账号中笼统的资金总额来计算和认定。
3.被帮助对象依法未追究刑事责任的不影响本罪的认定。根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。同时，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。基于此，《解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”
（三）取证要点
1. 注意案件初查的证据提取。
根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第十条规定：“对接受的案件或者发现的犯罪线索，在审查中发现案件事实或者线索不明，需要经过调查才能够确认是否达到犯罪追诉标准的，经办案部门负责人批准，可以进行初查。”“初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产。”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第六条规定“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”
2. 注意现场勘查的证据固定。
对于执法过程中的现场勘查，
（1）要注意扣押现场相关人员的手机，并记录对应嫌疑人的身份信息以及手机的密码信息，重点提取通联信息。
（2）要注意现场提取服务器上的相关信息，通过扣押、封存原始介质、提取电子数据或打印、拍照、录像等方式固定相关信息。
（3）如现场没有服务器，服务器托管在云系统或在境外服务器的，应尽快组织开展网络远程勘验或在线提取电子数据；需要保存相关数据或数据量巨大无法下载的，可以要求相关云系统服务商对电子数据进行冻结。
（4）收集和提取电子数据，应注意制作笔录。
3. 注意讯问、询问笔录的制作。
讯问、询问主要负责人、直接责任人和相关技术人员，是否履行了法律以及行政法规的相关义务；是否曾经因违反相关规定收到有关部门的行政处罚和整改通知；相关网络服务是否有投诉举报机制以及用户投诉举报的处理情况；网络服务提供者的用户推广渠道、用户管理情况以及与用户的资金往来情况；相关服务器的管理权限以及相关账号密码，相关数据的加密方式和数据还原方法；对删除或销毁数据的，要确认删除目的和删除指令的下达人员。
3. 关于支付结算
（1）非法经营资金支付结算行为的认定
支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形包括：
①未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。
②未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。
（2）跑分平台违法犯罪行为认定
跑分平台本身并未“虚构交易”，而只是提供支付接口，联接跑分参与人间的商户账户、第三方支付账户、银行账户等，且并未触碰或沉淀资金（即未开展“资金二清”业务，仅仅提供信息对账），构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二、为危害网络安全活动提供帮助的违法行为
（一）违法行为构成
对应上述“帮助信息网络犯罪活动罪”的行为，根据上述标准没有达到犯罪标准、且存在危害网络安全行为或后果的，均构成“为危害网络安全活动提供帮助”的违法行为。其法律依据为《网络安全法》第二十七条：任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动；不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具；明知他人从事危害网络安全的活动的，不得为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。
（二）处罚适用法律依据和情节认定
《网络安全法》第六十三条：违反本法第二十七条规定，从事危害网络安全的活动，或者提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具，或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，尚不构成犯罪的，由公安机关没收违法所得，处五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款；
情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处十万元以上一百万元以下罚款。单位有前款行为的，由公安机关没收违法所得，处十万元以上一百万元以下罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。
违反本法第二十七条规定，受到治安管理处罚的人员，五年内不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作；受到刑事处罚的人员，终身不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。
以上关于“情节较重”的认定，根据上述帮助信息网络犯罪活动罪认定标准，几近达到犯罪的程度，或者仅因证据不足而难以认定达到犯罪程度的，可考虑其违法行为达到“情节较重”的程度。
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