浅论定金罚则
浅论定金罚则
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十六条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”第五百八十七条：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”这是我国2020年最新颁布的《民法典》对于定金以及定金罚则的规定。
这篇文章，让我们从《民法典》的这两个法条入手，针对定金罚则的概念、性质以及法律适用问题展开简单的论述。作为一名律师，在日常的审查合同工作中将会经常碰到定金罚则的运用问题，这篇文章也将定金以及定金罚则在合同所起的作用进行论述，帮助我们掌握好定金条款在交易、合同中如何使用，对我而言这也起到一个学习，后温故而知新的作用。
一、定金的概念
我国《民法典》第五百八十六条、第五百八十七条规定了定金担保及定金罚则。首先，定金作为一种债的担保方式，是指合同当事人为确保合同的履行，约定由一方在合同未履行前于合同标的额的百分之二十范围内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。定金罚则的概念是：定金罚则是定金的一个主要效力，是指当事人一方违约时，定金罚则发生效力，即给付定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合合同约定致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
二、定金的性质
给定金下了定义之后，还必须继续对定金的性质进行深入探究，才能更好的理解定金以及定金罚则，更好地在法律中予以适用。对于定金的性质，大体上包括以下几点：
定金合同为从合同。定金合同具有对主合同的从属性，即附随性。定金合同以其他合同的存在而为存在前提，自身不能独立存在。一般的担保合同、保证合同都是从合同。主债权债务合同无效的，定金合同无效，但是法律另有规定的除外。
定金合同为实践合同，即除了当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议、当事人应具有相应的行为能力、合同的标的和内容都必须合法、必须是互为有偿的、合同的形式必须符合法律规定等等要求以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。《民法典》第五百八十六条第一款规定：“定金合同自实际交付定金时成立。”《民法典》第五百八十六条第二款规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”
定金具有预先支付性。预先支付性是指只有在主合同成立后，未履行前交付定金，才能起到担保的作用。《民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。”这里要将定金的预先支付性与预付款进行区别。预先支付性是定金的性质之一，而预付款是买方在交易合同签订后即向卖方支付一定金额的预付款。预付款没有定金罚则的效力，在卖方不履行合同时无法主张双倍预付款的双倍返还，此方式不利于买方，一般在交易货物供不应求时才会采用。
定金属于金钱担保，既不是人保，也不是物保。物保，即担保物权，它以物的交换价值作为债权实现的担保。现代大陆法系国家的担保物权制度继受于罗马法的物的担保制度，包括抵押权、质押权和留置权三类。人保，即保证，它以人的信用（信誉）作为债权实现的担保，包括一般保证和连带保证。金钱担保一般指的就是定金担保，它以特定的货币作担保。
而对于《民法典》颁布之后定金罚则还是否还具有文义性，我们还需回到具体的法律规定。《民法典》第五百八十六条第一款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”该款没有再对违约定金合同提出要式要求，而是仅提出了要物要求，并且将已失效的《担保法》第九十条中的“生效”改为“成立”。全国人大常委会法制工作委员会民法室参与立法工作的同志编写的《合同编释义》对于何以放弃要式要求而保留要物要求未作明确说明。其中论述道：“按照本条第一款的规定，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。”据此可以推论，其作要物要求意在避免未按约定交付定金者承担违约责任。
三、定金罚则的法律适用
这里从一个司法判例入手，来论述定金罚则在法律实践中如何适用的问题。
原告庞某和被告某招待所达成了转让合意，约定庞某支付定金1万元，某招待所提供卫生许可证、特种经营许可证、营业执照和消防证等帮助庞某办理特种行业许可证。实际履行过程中，庞某办理特种经营许可证时，却被告知，该地因规划问题不可以办理特种行业许可证。据此原告要求被告双倍返还定金。被告抗辩，该招待所一直处于经营状态，其在 1998年左右成功办理了特种行业许可证和消防证等，并无违规经营和违约行为，至于现在为何办理不了特种行业许可证，不可归责于他。
法院在审理过程中，查明如下事实：因1998年国家管理尚未形成完善的规定，该地被当时政府转让，出示了同意建设的批复，并办理了营业执照和相关的注册登记，对于当时而言确实是合法并无违规之处，但随着社会的发展和对特种经营要求的提高，按现有标准，确实无法进行特种行业经营。法院认为，本案中，原、被告达成转让合意，但因历史遗留问题导致合同无法继续履行，且并非出于双方主观故意，不能归责于合同双方，故原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持。最终判决，某招待所将定金1万元返还给庞某。
根据前文所述《民法典》第五百八十七条的规定，我国对于定金的立法着眼之处在于债务能否履行和合同目的能否实现，充分说明了《民法典》规定的定金的基本性质是违约定金。定金作为一种债权的担保方式，其最基本的效力以及适用机制就是定金罚则。那么，根据该法条以及定金的性质，我们可以总结出，除当事人另有合意或法律另有规定外，定金罚则要想适用还应满足以下条件：（一）必须有根本违约行为；（二）必须致使不能实现合同目的；（三）必须有因果关系；（四）主合同必须有效。定金具有惩罚性赔偿的性质，这也是考虑到可以通过惩罚性赔偿对违约方产生某种遏制和威慑，也是对守约方的一种保护，但也要考虑到防止惩罚性赔偿的过分扩张和滥用，故为保护双方当事人的合法权益，下文对几种不适用定金罚则的情形进行分析。
（一）缔约过程中未达成缔约目的合同双方在缔约合同过程中，约定适用定金，如果在之后的商谈过程中双方对合同中的主要条款未达成合意，致使没有达到缔约的目的。此时，因定金的从属性，主合同没有成立，作为定金的从合同也自然没有成立，故不能适用定金罚则。这也是前文所讲的定金合同为从合同，定金对主合同具有从属性的性质衍生出定金罚则的不适用情形。
（二）在预约合同磋商过程中未达成一致意思表示
签订预约合同后，双方仍然可以就本约进行磋商，在不违反交易公平、诚实信用原则下，在不属于预约合同所指的违约情形下，最终无法达成一致的本约意思表示，也不可归责于双方，属于正常的交易秩序。这种情况下，不适用定金罚则。
（三）不可归责于合同双方的事由也无第三人导致债务不履行或者履行不符合约定
出现不可归责于合同双方且非因第三人原因导致时，如前文判例中出现的因历史遗留问题导致，应不再适用定金罚则。一方面若适用定金罚则，显失公平；另一方面若无第三人原因即没有追偿对象时，适用定金罚则必然造成一方救济终结。
定金最终是要通过其惩罚性和补偿性达到救济的目的，实现公平公正和正常的交易秩序及效率，同时也要维护合同双方当事人的合法权益，这就决定了定金罚则不能滥用，应当对其进行限制，要防止当事人通过定金获取额外收益，通过对定金罚则的适用进行缩小解释，以实现定金能达到较为合适的适度及相对公平公正的正当性。
那么，我们作为律师在日常的合同审查工作中也应对定金罚则的不适用问题有一个敏锐的嗅觉。当委托人双方的约定存在不能让定金罚则生效，或者无法让法官支持由被告承担定金违约责任的风险的情况，那么我们作为律师应当标注出该条款并作相应的提醒建议当事人如何修改更为妥当。
综上所述，定金罚则是指当事人一方违约时，定金罚则发生效力，即给付定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合合同约定致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金的效力。平时我们作为律师在审核合同时，应当紧紧抓住定金罚则的概念以及定金的性质和定金罚则的法律适用，思考如何才能让定金发挥作用以维护我们委托人的合法权益，实现委托人交易利益的最大化。
