法律专业毕业论文
湖北省高等自学考试毕业论文
论文题目:论不作为犯罪
主考学校:武 汉 大 学
专 业:法 律
准考证号:010309300382
考生姓名:
指导老师:王 蒿
工作单位:自 由 职 业
内容摘要
我国《刑法》所规定的犯罪行为抽象概括来说,不外乎两种形式:作为和不作为。在“无行为则无犯罪”的刑法格言的桎梏下,认为无作为也可以构成犯罪似乎让人匪夷所思。在要求有法可依的法治社会,显然对无作为犯罪的立法是必要的。不作为犯罪是犯罪的另一种形式,对不作为犯罪如何正确的认定与区分界定,对维护社会权益有重大意义。本文从不作为犯罪的概念,不作为义务来源,不作为犯罪的因果关系及惩罚的意义进行阐叙。意在更改深刻的认识不作为犯罪,让人们知道什么情况下,不作为会构成犯罪,纠正人们错误的认识。从而减少本不应该的犯罪,减少对社会对他人的危害,促进和谐社会的发展。
关键词;不作为犯罪 义务来源 因果关系
目录
一、不作为犯罪的概念
(一)不作为犯罪的定义
(二)不作为犯罪的构成要件
1、行为人负有实施某种行为的特定义务
2、行为人能够履行特定义务
3、行为人不履行特定义务,造成危害结果
(三)不作为犯罪的分类
1、纯正不作为犯
2、不纯正不作为犯
二、不作为犯罪的作为义务来源
(一)法律明文规定的义务
(二)职务或业务上要求的义务
(三)法律行为引起的作为义务
1、基于合同而产生的作为义务
2、基于自愿行为而产生的作为义务
(四)先行行为引起的作为义务
三、不作为犯罪的因果关系(一)不作为与危害结果间有直接的、必然的因果关系
(二)不作为犯罪的因果关系
1、起因性因果关系
2、防果破坏性因果关系
四、惩罚不作为犯罪的意义(一)惩罚不作为犯罪的危害行为,实现刑法的保护功能。(二)教育和指引作用
五、总结
参考文献
论不作为犯罪
一、不作为犯罪的概念
(一)不作为犯罪的定义
1、不作为犯罪的定义历来存在争议,而要把刑法理论中一类行为用聊聊数语准确概括难度也不小,笔者认同陈兴良教授提出:不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。简单概括不作为犯罪,用六个字简述是应为、能为、不为。就是法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。
2、一般认为,无作为,即行为为“无”或“零”,“无行为则无犯罪”.然而法律上的行为是跟现生活中我们所认识的行为是有区别的。不作为犯罪,首先定性为犯罪,其次表现为的是不作为行为。刑法上的犯罪是直接源于刑规范,是“规范上的罪”。任何生活行为,如果法律上没有将其犯罪化,任何人不能将其视为犯罪,这种行为也就不具有犯罪的意义。只有法律上说内幕交易是犯罪,这种原本就存在的为获得了新的属性——犯罪。”刑法中的不作为是指行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务,能够实行而不实行的行为。从法律规范的角度,这种不实施特定积极行为的行为违反了法律命令规范。我国刑法明确界定:不作为是指消极的行为,即应当履行某种特定而不去履行。
(二)不作为犯罪的构成要件
1、行为人负有实施某种行为的特定义务。这是够成不作为犯罪的前提。刑法中所讲的特定义务,不是一般的道德意义的义务,而是行为人在特定的社会关系领域内,基于特定的事实的条件而产生的法律上的作为义务
2、行为人能够履行特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务,但是由于某种原因根本不能履行这种义务,则不构成刑法上的不作为。例如,消防员在火灾现场灭火时,因水源枯竭,因而不能继续扑灭大火,造成严重损失,消防员的行为不属于刑法上的不作为。
3、行为人不履行特定义务,造成危害结果
(三)不作为犯罪的分类
关于不作为犯罪的分类,刑法理论上存在不同意见。卢登(Luden)最早提出纯正不作为犯和非纯正不作为犯的划分。德、日刑法学者通常将不作为犯分真正不作为犯或纯正不作为犯与真正不作为犯或不纯正不作为犯两类。我国刑法理论一般将作为犯罪分为两类:一是纯正不作为犯,即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪;二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯,即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪,我国刑法理论认为,许多犯罪既可能由作为构成,也可能由不作为构成,这种情况下的不作为犯就是不真正不作为犯。
1、纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定,据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如,我国刑法第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的,是纯正的不作为的犯罪。
2、不纯正不作为犯
不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定,而司法机关在认定不纯正作为犯的时候,应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下,才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定,包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如,母亲故意不喂养婴儿,致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为,与作为的故意杀人具有价值上的等同性,应以不纯正的不作为犯罪论处。
二、不作为犯罪的作为义务来源
作为义务是不作为犯罪的核心,反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。作为义务的来源影响着,不作为犯罪成立与和范围大小。不作为犯罪作为义务来源,就是作为义务的分类问题,大部分国家的刑法对此都有明文规定。关于不作为犯罪作为义务的分类,我国刑,学界有不同的观点:1、三来源说:法律上的明文规定;职务上或业务上的要求;行为人先行行为;2、四来源说:法律上的明文规定;职务上或业务上的要求;法律行为引起的义务;行为人先行行为。3、五来源说:法律上的明文规定;职务上或业务上的要求;行为人的先行为;自愿承担的某种特定义务;在特定场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务;4、多来源说:包括法律上的明文规定;法律行为的义务;职务或业务上的业务;诚实信用上的告知义务;习惯上的保护义务;管理者监护者义务;先行行为产生的义务;紧急救助义务等等。
针对以上观点和论述,笔者认为,四来源说是我国刑法理论界的通说;三来源说将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外,五来源说将道德义务作为不作为犯罪的义务来源、会导致刑法处罚范围的无限扩大,从而使刑法失去了应有的威慑力,也违背了罪行法定原则。而基于通说,不作为犯罪作为义务的来源包括以下几方面:
(一)法律明文规定的义务
法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一,是指有其他法律规定并由刑法加以认可的义务,这里的法律包括法律,法规以及规章制度等。如果只有其他法律规定而未被刑法认可,则不能构成不作为犯罪的作为义务。法律明文规定的义务必须是具体的义务,宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务,有待于具体法规的确认和细化,一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。例如,我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”,刑法第193条又规定,对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务来源,是一个争议比较大的问题。我国刑法理论通说对法律明文规定的义务是这样概括的:“不仅指刑法明文规定的义务,而且指国家制定或认可并有国家强力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题,我国宪法第53条明文规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为义务的来源,那么社会公德也可以成为不作为犯罪作为义务指来源,这同我国刑法理论的通说是相矛盾的。于是又得学者有进一步指出,所谓“法律明文规定的义务,要具有法律规定的双重性,指由其它法律规定而由刑法予以认同。若只有法律、法规的规定,而无刑法的认同或要求,行为人即使不履行这种义务,也不成立犯罪。”笔者认为,宪法是国家的根本大法,宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为一个部门法——刑法的依据,那么宪法规定的义务当然也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源。刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象。就作为义务而言,只有违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的,该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定,其它法律也认可,但是不会造成或不可能造成危害的,仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。
(二)职务或业务上要求的义务
它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有规定在法律中,也有规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是,行为人只有在具有职业或业务身份的情况下,才具有相关的作为义务,也就是说,只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。但是在认定的时候,一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时,;另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内,否则就不负有作为义务。我国刑法之中关于不履行职务或者业务的要求的作为义务而构成的犯罪有许多条文。在国外刑法中。职务或义务要求的作为义务都被认为是法律明文规定的作为义务的一种。但是两者还是有显然不同的。职务上或义务上要求的作为义务同法律明文规定的作为义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提,是有法律明文规定的不论行为人从事什么工作,担任什么职务,只要他具有这种身份,就必须履行特定义务,如夫妻间的抚养义务;而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提,由相关法规、规章和制度明确规定,只要行为人指执行职务或从事业务期间,就必须履行自己的义务,例如值班医生有抢救危重病人的职责,仓库保管员有保管库中财务的义务,值勤消防员有灭火的义务,值班锅炉工有注意锅炉压力变化的义务,上级机关的领导有监督下属机关的人员的义务等等。因此,把职务上或义务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来由利于准确认定不纯正不作为犯得作为义务。
(三)法律行为引起的作为义务
这主要是指行为人由于自己的行为,而使法律所保护的某种利益处于危险状态时,负有防止危害结果发生的义务。所以法律行为引起的作为义务包括以下几种:
1、基于合同而产生的作为义务
合同一方当事人不履行合同规定的义务,一般只产生违约责任,只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成严重危害是,这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。但对于合同自始无效或合同超过期限这类问题,应当如何认定?通说认为“合同行为作为一种法律行为,其约束力应当以有效为条件,因而合同无效或者合同期限届满的,合同一方当事人自然不负法律上的业务。”笔者认为,这种观点是值得商傕的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了,所以因合同无效或合同期限届满而不履行义务,同危害结果的发生仍能具有刑法上的因果关系,也就是说,没有订立合同这事本身(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态,这就符合了刑法上的因果关系,而且诚实信用、公平正义本身就是合同的原本含义,因此可以肯定其可性。德国刑法就主张应以“诚实信用”原则说明作为义务的存在或根据契约负担之义务而成立危险状态或提高维修状态的,虽契约届满仍负有债务义务。
2、基于自愿行为而产生的作为义务
这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务。这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始,也就是,作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”这里也有一个问题值得研究:自动承担义务后放弃义务而导致危害结果发生应如何认定?笔者认为,行为人自动承担义务的行为开始后,也就产生了法律行为,行为人的作为义务由此开始,而不能随意中断。如果其中断行为时刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果,行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此,不作为行为也就具有一定的社会危害性,例如自愿承担抚养孩子后,行为人就应当具有抚养孩子的义务,如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子死亡,那么行为人就应当承担儿童死亡的刑事责任。
(四)先行行为引起的作为义
1、先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学斯特贝尔首倡的,1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律,契约同样是作为义务的来源。该判例指出:“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务,或者,由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”(注:林山田著:《刑法通论》,台北三民书局1986年第2版,第302页。)我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为犯罪的义务来源,而不必要求先行行为具有违法的性质。笔者认为,应当从法律的意义上理解先行行为的性质,认为只有那些能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为才是刑法意义上的先行行为;而不是一般意义上的先行行为。而且先行行为能够引起刑事法律关系,例如刑法要求公民负有不能侵犯他人合法权益的业务,如果某个公民实施了使他人的合法权益处于危险之中的行为,行为人就应当具有防止危险结果发生的作为义务,如果违反这种了作为义务,就应当受到刑法的否定评价,这就形成了刑事法律关系。因此先行行为仍能属于法律行为的范畴,先行行为引起的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源就有了法律上的根据。(注:我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务,但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。见陈兴良主编:《刑事法评论》,中国政法大学出版社1998年第3卷,第215页。)
2、基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。笔者认为先行行为必须符合三个条件。第一,先行行为必须是行为人自己本人的行为、第二,必须有足以侵害他人法益的危险状态存在、第三,先行行为必须与危险状态之间有直接的因果关系。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样:如成年人带小孩去游泳,负有保护小孩安全的义务;驾驶员在交通肇事撞伤人以后,就负有立即救护伤员的义务,如果不履行这种义务,以致造成严重后果的,就要负不作为的刑事责任。三、不作为犯罪的因果关系(一)不作为与危害结果间有直接的、必然的因果关系。刑法中的因果关系是衡量行为人是否构成犯罪的重要依据。犯罪的客观方面包括行为人客观上实施的行为与危害结果。因果关系是确定危害结果与行为上是否存在肯定的联系,即行为是否是引起危害结果的必然原因或直接原因,该危害结果是否是特定行为所直接引起的、必然导致的。如果不作为行为侵害了刑法所保护的法益,其中不作为是必然、直接导致危害结果发生的原因,那么就应认定其不作为构成犯罪。例如,甲饲养的动物由于疏忽管理有致他人损害的危险,其邻居多次提出意见,并经有关部门告知后仍置之不理,某日乙路过甲处,遭甲饲养动物的攻击,重伤不治身亡。此中,乙的死亡是由于甲对自己饲养动物消极的管理,遭致动物攻击造成。如果甲在他人和有关部门提出纠正意见是积极对自己饲养的动物加强管理,积极的作为,就不会致乙死亡。也就是说甲的不作为,是造成乙受甲饲养动物攻击死亡的直接原因和必然原因。这种直接原因和必然原因使不作为与危害结果间具有犯罪理论上的因果关系,故不作为是一种犯罪。
(二)不作为犯罪的因果关系不作为犯罪的因果关系,是指存在于不作为与它引起的危害结果之间的一种内在的本质的、合乎规律的引起与被引起的联系。所谓内在的联系,是说不作为的因果关系是由不作为自身的原因力引起的,而不是其它事物引起的;所谓本质的联系,是说不作为的因果关系也是有事物的内在矛盾引起的,内在矛盾决定了因果关系的本质;所谓合乎规律的联系,是说不作为的因果关系也是有事物客观规律所支配的,即同样的不作为在同样的条件下可以重复地引起同样的结果。这种关系与作为的因果关系相比,其原因、原因力和内部结构都具有一定的特殊性。
根据不作为对危害结果的发生所起作用的不同,将不作为犯罪的因果关系分为以下两种:
1、起果性因果关系 在起果性因果关系中,不作为中包含着危害结果发生的主要根据,不作为对危害结果的发生起着根本的决定性作用,因而这样的不作为与危害结果之间是一种绝然的或者必然的因果关系。这种因果关系可以再分为以下两种:(1)不作为直接引起某种自然或生理现象,某种自然或生理现象直接引起危害结果的发生。例如母亲不给婴儿哺乳导致婴儿饿死,就属于此种因果关系,婴儿之所以死亡是由饥饿之间存在着不可避免的绝然关系,因而实际上是母亲的不作为直接决定了婴儿的死亡,或者说母亲的不作为包含着婴儿被饿死的内在根据。(2)由不作为直接引起另一种行为,再由另一种行为直接引起危害结果的发生。例如铁路扳道工不扳道,导致火车相撞就属于此种因果关系,火车相撞是由于两列火车在同一条铁轨上相向行驶引起的,而两列火车在同一条铁轨上相向行驶又是由扳道工不扳道直接引起的,而且不扳道与两列火车相向行驶存在着不可避免的,一定如此的绝然关系,因而,实际上是不扳道直接引起火车相撞,或者说不扳道中包含着火车的内在根据。2、防果破坏性因果关系 在这种因果关系中,发生危害结果的主要根据不是存在于不作为中,而是存在于其他事物之中,但作为可以破坏这种根据,不作为则可以巩固或增强这种根据。在这种情况下,不作为成为危害结果的原因之一,它只是促成而不是决定危害结果的发生。因而,这种不作为与危害结果之间大多是或然的因果关系。这种因果关系也可以分为以下两种:(1)不作为使可以避免的危害结果未能避免。例如保育员不救幼儿而导致幼儿被淹死,就属于这种因果关系,幼儿之所以死亡,主要根据是被淹,但及时救助可以避免死亡,然而保育员不救幼儿,导致幼儿得不到救助而死亡。总之,救助可以避免死亡,不救助则不可以避免死亡。这样原本存在于溺水之中的导致幼儿死亡的内在根据便转移到保育员的不作为之中了。因而,表面上看是由幼儿失足被淹引起的,但实际上是由幼儿的失足行为和保育员的不作为共同引起的。所以,失足被淹和保育员的不作为都是幼儿死亡的原因。(2)不作为使已经出现的危害结果进一步加重。例如,汽车司机因超速行车将一人撞成重伤后逃逸,受害人因重伤后得不到及时治疗而死亡。在这类案件中。由于司机肇事后不履行救护被害人的特定义务,致使不危害结果进一步加重,不作为与危害结果之间便有因果关系。最后,关于作为因果关系的认定,笔者认为,不作为的危害结果应以作为义务为限,即不仅不作为的原因力离不开作为义务,而且危害结果也离不开作为义务。四、惩罚不作为犯罪的意义
(一)惩罚不作为犯罪的危害行为,实现刑法的保护功能。不作为犯罪时一种以不去为的方式来完成犯罪的。它只是在行为上较为特殊,其危害与作为犯罪的危害性是一样的。不作为犯罪所侵害的法益(即犯罪客体)是多种多样的。不作为犯罪侵国家的管理制度。如以不作为方式的放纵走私罪,侵害的是国家海关监管制度,该犯罪同时对国家经济建设也有破坏作用;侵害国家司法活动的正常秩序,如以不作为方式拒不执行判决裁定罪;侵害公民权利,如以不作为方式侵害他人生命权、健康权,如以不作为方式的爆炸罪等。这些犯罪行为都是具有严重社会危害的,是对社会关系的严重破坏,需要用刑罚的手段来打击这些不作为犯罪的行为。一个国家要稳定发展,就离不开稳定的国家制度,良好的社会秩序和社会经济基础。我国刑法把某些不作为行为规定为犯罪,惩罚不作为犯罪意在保护社会主义制度,维护社会秩序,保护社会主义经济基础。
(二)教育和指导作用。不少人由这样错误认识“这事的结果不是我主动干的,我没有动手,我不用负责”,这样错误的认识导致不少人犯罪,不作为的犯罪。他们认为只有自己去做才构成犯罪。惩罚不作为犯罪,可以改造犯罪分子,通过惩罚使其得到正确的认识,使其对自身义务、对不作为犯罪有更深的了解,使其不致再次因为不作为犯罪危害社会或降低其再犯可能性。通过对不作为犯罪的惩戒和对不作为犯罪的有关宣传,威慑那些有犯罪意图,认为不作为行为不构成犯罪,想以不作为方式来达到其犯罪目的的人警醒、警戒。让其对不作为犯罪有正确的认识,使之不敢不作为,阻止犯罪的发生。通过刑法的规范和惩罚,对人们的行为产生指引的作用,即告诉人们某些情况下,不作为也可以成为一种犯罪,要人们注意自己应尽的义务,让人们对自身的义务有正确的认识。教育人们积极的履行自己应尽的义务,尤其是特定的义务。指引人们避免因自己的不作为危害他人、危害社会,让人们不会因为疏忽的不作为而获罪。从而减少对社会的危害,达到一定预防犯罪的目的。
五、总结
不作为犯罪中犯罪人是以不作为的方式来完成犯罪的。它与作为的犯罪在作用上是等同的,不作为犯罪与作为的犯罪同样侵害刑法保护的法益。不作为犯罪主观上是故意或过失,其危害结果和作为的犯罪在某种程度上是一样的。不作为犯罪的发生在多数是因为人们错误的认识。我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定,以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件,判断行为人是否具有作为义务时,只能根据学理上的研究,故而有时难以准确把握。所以应从不作为犯罪的原因,不作为犯罪的危害结果方面入手,加强对不作为犯罪的宣传,让人们更改深刻的认识不作为犯罪,让人们知道什么情况下,不作为会构成犯罪,纠正人们错误的认识。从而减少本不应该的犯罪,减少对社会对他人的危害,促进和谐社会的发展。
参考文献
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【3】熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版;
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【11】参见高明暄、马克昌《刑法学》(第三版)[M],高等教育出版社、北京大学出版社2007年版
