众筹第一案判例思考
众筹第一案判例的思考 2015 年 9 月 15 日，互联网金融业界颇为关心的首例众筹融资案——“人人投”北京飞度公司起诉北京诺米多公司居间合同纠纷一案，在北京市海淀区人民法院公开宣判。法院认可互联网众筹融资的合法性了吗?法院到底如何认定本案中有关合同的效力? 【法院观点】 确认《委托融资服务协议》有效，依据是未违反效力性强制规定的法律、法规(详见合同法第 52 条及司法解释)。
具体论证：
1.法律依据：我国《证券法》第十条规定。本案投资人均为经实名认证的会员，且人数未超 200 人。结合《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)等规范性文件精神，从鼓励创新的角度，法院认为案件所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述《证券法》第十条的规定。
2.互联网金融领域尚未出台专门法规、规章，目前涉及的文件主要是《指导意见》、中国证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法》等，这些文件也均未对本案所涉及的行为予以禁止或给予否定性评价。
3.就飞度公司的主体资质而言，其在取得营业执照、电信与信息服务业务经营许可证等手续的前提下开展业务，目前也无法律法规上的障碍。
【金融法视界观点】 总得来看，法院对该案的基本态度是“遵循现有互联网金融发展的相关文件，依据‘法无禁止即可为’的思路，本着尊崇原被告双方意思自治的民法基本原则来判定该案”。这对目前尚无法律法规规制的互联网金融发展具有指导意义，值得肯定。但是，其中也有诸多问题需进一步分析探讨，其中最为关键的是以下两个问题：
1.法院认为案件所涉众筹融资交易不属于 “ 公开发行证券 ”，有待商榷。
我们认为此处涉及到对“公开”的认定问题。法院观点认为，本案投资人均为经实名认证的会员，且人数未超过 200 人，即可认为不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述《证券法》第十条的规定。
但是，据 2006 年 12 月《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(以下简称“严打通知”)，对非公开发行股票的某些行为作了限制：“向特定对象发行股票后股东累计不超过 200 人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。” 虽然，“人人投”上的投资人可视为预先注册并经人人投网站审核过的特定对象，且本案中，投资人数未超过 200 人。但是，若根据《证券法》第十条第三款规定及《严打通知》，若采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式即使认购人数未超过200 人，也属于公开发行股票。因此，只要是众筹平台以网络等公开方式将融资项目向社会公众公示，以吸引其他不特定对象加入投资者之列，这就涉及以公开方式向社会公众发行股票。
附:《证券法》第十条规定:公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的，为公开发行：
(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
2.众筹类型未予明确，判决中对众筹平台是否公开融资判断模糊 在本案的判例中，并未对本案的交易结构加以明确，此类众筹是否属于《指导意见》中定义的股权众筹融资，还是互联网非公开股权融资?法院并没有做明确的解释，只是将其称为众筹融资交易。
股权回报类众筹模式一般主要为以投资人占有拟投资的创业公司的股权(或份额)作为回报。若是非公开股权的融资，那么就是应以非公开方式，向累计不超过 200 人的特定投资对象进行非公开的股权融资。
而《指导意见》中将股权众筹定义为股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。那么我们可以理解为股权众筹应是以通过平台的公开方式进行。而本案中的方式恰恰符合此形式。
但本案中，法院认为，结合中国人民银行等十部委近期出台的《指导意见》等规范性文件精神;从鼓励创新的角度，法院认为案件所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反上述《证券法》第十条的规定。
我们认为，无论是《证券法》第十条还是《指导意见》中对股权众筹得定义，都可得出股权众筹是公开的小额股权融资活动，需要得到证监会的监管。
根据《证券法》第一百八十八条规定，未经相关部门核准，不得擅自公开或变相公开发行证券。而目前，股权众筹融平台并未获得证券法规定公开发行股权的资质。
附:《证券法》第一百八十八条规定：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
综上，我们认为，本案法院模糊了股权众筹是否属于公开融资的定义，是为以后股权众筹发展留下了空间，对下一步出台具体监管政策、形成评价规则提供了有利借鉴。
（作者：陈贵、俞敏)“
