网络言论自由与刑事犯罪

作者：guoqiangfada | 发布时间：2021-01-10 13:33:45 收藏本文下载本文

网络言论自由与刑事犯罪

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本文系张明楷教授在互联网刑事法制高峰论坛(北京)研讨会上的交流发言：

我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法规定的言论自由，显然包括网络言论自由。言论自由，并不是指自言自语的自由，或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开发表言论的自由。

由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“实际上，就像其他受宪法保护的权利一样，言论自由和出版自由都是依背景而定和有条件的，规定了人类想象力可以企及的各种可能性。”换言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。

正如美国学者所言，“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”可以认为，二者存在悖论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论，也可谓二者之间的平衡问题，或者说，言论自由存在边界。如何划定其中的边界，是古老的话题。

我想根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性，而没有绝对明确的界限。

第一类：宪法不保护、刑法所禁止的言论

如果一位男士在网络上发表淫秽言论，那么，没有人认为他的言论自由会受到宪法的保护。“淫秽言论之所以不受宪法保护，是因为它‘不具备任何社会价值’。对那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉的言论，也应如此处理。”按照美国学者的说法，“可被禁止的言论类型包括‘挑衅语言’、淫秽言论、少儿色情言论和虚假、误导的商业言论。”如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，言论本身不构成犯罪，发表这类言论的行为完全可能构成犯罪。

例如，《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，刑法第249条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第250条规定：“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，鼓动民族仇恨、民族歧视以及侮辱少数民族的言论，既是宪法不保护的言论，也是刑法所禁止的言论(当然，构成犯罪以情节严重为前提)。这一例子表明，有一类言论原本就不是宪法所保护的，而且被刑法所禁止的。

第二类：需要根据具体情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止的言论。

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可见，当公民在行使言论自由的时候，如果损害了国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，也可能触犯刑事犯罪。这显然也是言论自由的边界问题。

言论的含义并不等同于字典的定义。“字典的定义是非语境的，而语词和句子的含义主要取决于语境，也包括对背景的理解。”就连“好”这个字，有时也可能成为犯罪言论。例如，倘若一位美女见到男朋友在厨房拿刀切菜时，大喊“好!好!好!”男朋友因此切菜时劲头十足的，没有人会认为美女的大声喊叫有任何不当。可是，如若这位美女见到男朋友正在拿刀砍人时，大喊“好!好!好!”使其男朋友砍人时劲足十足的，我们又会怎样评价这位美女的言论呢?稍懂刑法的人都会认为，这位美女对男朋友的杀害或者伤害行为实施了心理的帮助行为，要承担共犯的责任。如果将其中的“好”换成“我爱你”，得出的结论也完全相同。

在申克(Schenck)诉美国案中，被告向被征兵人员散发传单要他们抵制征兵，被控实施了多项违反1917年《间谍法》的行为。被告虽然主张以散发传单是其享有的宪法第一修正案的权利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官写道：“每种行为的特征取决于该行为的具体情形。对言论自由最严格的保护并不是保护一个在剧院里大声地假报火警而造成恐慌的人……所有案件的问题在于所谓的言论是否在这样的情形下发表，并具备这样一个特性，就是造成了显而易见而又迫在眉睫的危险，并带有国会有权阻止的实质性罪恶。”申克诉美国案，就是法官根据个案的特殊情境所做的判决。

以上例子表明，如果某种言论本身处于宪法保护的范围，或者说在通常情况下可以发表这样的言论，则需要根据个案的特殊情境判断该言论是否被禁止。但是，如何根据具体情境判断某种言论是否被刑法所禁止，则并非容易。这是因为，刑法分则对一些由言论构成的犯罪，不一定表明了具体内容。例如，什么样的煽动行为被刑法所禁止，无不研究的余地。

煽动是比教唆更为缓和的概念。一般来说，煽动，是指为了实现特定目的，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生特定决意，或者刺激、助长其已产生的特定决意的行为。煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动;煽动方法没有限制，一般是以文字、图画、演说等方式实施煽动，所使用的文字、图画、演说不以自己创作为限。由于煽动以针对不特定人或者多数人实施为主要特征，所以，利用网络实施的煽动行为，可谓最典型的煽动行为。

网络言论是否构成煽动性犯罪，除了外在形式是否属于煽动以外，更重要的取决于煽动的内容。在我看来，煽动行为构成犯罪，需要具备三个核心的要素：

第一，行为人煽动的是非法行为，亦即，行为人必须通过煽动行为，使不特定或者多数人产生实施非法行为的决意，或者刺激、助长他人将要实施、正在实施的非法行为。例如，煽动他人实施分裂国家、颠覆国家政权的非法行为，或者直接煽动军人逃离部队的，就属于煽动非法行为。

第二，煽动行为具有明显的、紧迫的危险。发表言论的行为有可能产生危险，还不足以成为煽动行为，只有当煽动行为具有明显的、紧迫的危险时，才属于刑法上的煽动行为。一方面，煽动言论必须是一种鼓动性、激励性的言论，单纯描述某种事实的言论，即使可能引起他人的非法行为，也不能认定为煽动。另一方面，犯罪的实行行为原本就是具有造成法益侵害的紧迫危险的行为。煽动行为正是刑法分则的规定的实行行为，既然如此，煽动行为必须使被煽动者实施非法行为的紧迫的危险。

第三，行为人具有故意与不法目的。我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪，均只能出于故意。不仅如此，由于言论自由具有宪法价值，所以，当行为人出于正当目的时，就公共事务发表言论时，不得以犯罪论处。

下面以聚众扰乱社会秩序罪来分析一个案件。《刑法》第290条第1款规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”聚众，既包括首要分子纠集多人于一定地点，而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形，也包括首要分子利用已经聚集的多人从事共同扰乱行为的情形。扰乱，是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变为**性，使社会秩序的连续性变为间断性。

显然，煽动他人实施法律并不禁止的行为的，不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。但是，在司法实践中，对本罪的认定存在明显的偏差。例如，今年年初，因被告人甲对某地出租车营运改制方案不满，为达到阻止出租车营运改制的目的，就编写出租车罢工、罢运的短信，并群发到部分出租车司机，煽动出租车司机罢工、罢运。后造成某区出租车停运八天的后果，给居民出行造成了不便。法院认为，被告人甲群发自己编写的煽动出租车罢工、罢运的短信，出租车司机收到短信后又相到转发，并积极响应罢工、罢运，造成出租车停运八天的严重后果，导致公共交通运输无法正常进行，造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响，被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序百的构成要件，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。但是，这一判决并不妥当。

其一，诚然，宪法没有规定公民享有罢工的权利，但是，宪法与其他法律也没有禁止罢工。例如，刑法规定了非法集会、游行、示威罪，但没有规定非法罢工罪。对于普通公民而言，法不禁止即自由。甲煽动的罢工行为根本不是非法行为，既然如此，其行为就不可能成为刑法上的煽动行为。其二，从客观方面说，聚众扰乱社会秩序罪的成立，以聚集众人实施扰乱社会秩序的行为为前提。换言之，行为必须表现为众人处于集合状态的形式。出租车司法罢工时根本没有聚集在一起，不存在集合状态，当然不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。