司法考试-民法主观题-考试特点-考察方式及做题方法

作者：浩天 | 发布时间：2020-12-08 00:47:07 收藏本文下载本文

司法考试-民法主观题-考试特点-考察方式及做题方法（一）民法主观题特点 1.理论性加强客观题到主观题，本质是从判断题到分析题的思维变化。

客观题本质为判断题，根据选项提示能做出对错的判定，而主观题则要求自己首先准确无误地得出结论，然后将思维的过程写出来，在这个过程中，需要大家找到相应的法条或者背后的原理。

2.综合性高（1）民法内部的综合——融合财产法和人身法的知识点。

（2）民法外部的综合——融合民法、民诉和商法的知识点。

3.开卷但时间紧 2018 年之前的案例分析不同的是，2018 年之前的主观题多以考查法条为准，属于闭卷考试，而 18 年之后采用开卷考试，更为侧重对法条的运用，虽然名义为开卷考试，但是需要大家对法条和体系熟悉。

（二）民法主观题考查方式 1.合同成立（1）别人签合同——代理。

（2）合同成立——要式合同、要物合同（定金、押金、自然人借款）。

（3）要约和承诺。

2.生效（1）民法总则法律行为的效力。

（2）特殊效力——流抵条款等。

（3）附生效条件，条件为未生效，此时可以履行治愈。

（4）合同无效——不当得利。

3.权利变动（1）债权让与、债务承担。

（2）物权取得——法定权利（留置权、建设工程款优先受偿权等）。

（3）时间引发的权利变动——除斥期间、诉讼时效，法定期间（如最长租赁期间是 20 年）4.责任（1）缔约过失责任、违约责任——违约金，定金（2）责任范围确定——与有过失、损益相抵和自甘风险（3）债务担保方式——担保物权、担保债权

（三）民法主观题的做题方法【案例】孙某的妻子李某腹疼难忍，被紧急送往医院。在乘坐电梯上楼过程中，孙某因劝阻同电梯内吸烟的郑某，与郑某发生激烈争执，但两人始终只有语言交流，无肢体冲突。双方争执随即被医院工作人员平息，却不料郑某在离开后因心脏病发作而猝死。

【问】孙某是否应当对郑某的死亡承担侵权责任？为什么？第一步，根据问题找故事。主观题往往是有多个有趣的故事组合而成的，而不同的故事往往有不同的考点，第一步是要根据问题找到相应的故事情节。

第二步，结合故事找考点。根据问题和案例的内容，判定考点是考查孙某的行为是否构成侵权行为，是否有免责事由。

第三步，联系考点忆原理。判定侵权责任，看适用过错责任还是无过错责任，显然属于过错责任，而且不适用特殊侵权，此时适用民法典侵权责任编的规定，首

先判定有无加害行为，本题目中，有无加害行为呢？看出题人的暗示——无肢体冲突只有语言交流，出题人所要传递的信息是不存在侵权行为。

第四步，整理思路得结论。

【答】不应当。

根据《民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，孙某在电梯里劝阻郑某吸烟的行为在客观上不属于侵权行为，其主观上也不具有过错。孙某的劝阻行为并不能引起郑某死亡的结果，两者之间不存在因果关系。因此，孙某不应当承担侵权责任。

（四）典型案例展示甲公司向乙公司借款 8000 万元，借款期限未到，双方签订以物抵债协议，约定将甲公司的办公楼过户给乙公司，以抵偿债务，但未办理过户登记。甲公司的债权人丙认为，办公楼应当值 1.2 亿，该以物抵债协议价格过低，遂向法院提起诉

讼，要求撤销该以物抵债协议。乙公司认为，甲公司还有大量财产可以偿还丙公司债务，丙公司主张撤销的理由并不成立。（2019 年回忆版民法真题）1.甲公司为了融资，向丁公司借钱，但甲公司提供不出担保了，股东 A 就做了保证人，问这个 A 的保证债务是不是夫妻共同债务？答：不属于夫妻共同债务。根据最高院发布的“夫妻债务相关问题的解释”可知，个人举债除非经过对方追认或家事代理的，或用于共同生产生活的以外的均属于个人债务。根据案例股东 A 为公司负债，不具有上述的夫妻共同债务的情形，不能由配偶承担，因此不属于夫妻共同债务。

2.甲公司与乙公司之间有一个以物抵债的协议，“以物代偿”协议是否有效？答：不发生效力。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件（被最高院公报中的案例采纳）。甲公司和乙公司达成代物清偿协议，但是题目中未完成交付，因此代物清偿未发生法律效力。

3.丙公司是甲公司的债权人，他发现这个以物抵债的协议，把一幢价值 1.2 亿的办公楼提给了乙公司，但甲公司欠乙公司的钱只有 8000 万，所以他想行使债权人撤销权，撤销这个合同。债务人还有大量财产可以清偿时，会不会影响到撤销权的行使？答：会导致债权人撤销权不能行使。债权人撤销权规范的是诈害债权的行为，根据《民法典》第 583 条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显

不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。根据本法条可知，债权人行使撤销权的前提是因为债务人的行为导致债权不足获得清偿，而如果处分办公楼的行为不足以危害债权的实现，题目说分析甲公司尚有大量财产，足以清偿债务，因此甲公司处分办公楼的行为不属于债权人保全的范畴，不能行使撤销权。