基于《刑法修正案(十一)》探讨我国洗钱罪认定的立法进程

基于《刑法修正案(十一)》探讨我国洗钱罪认定的立法进程

【摘要】自1990年通过《关于禁毒的决定》以来,我国的反洗钱工作呈现出不断突破、持续发展的态势。并且自"洗钱罪"于1997年开始正式出现在我国《刑法》中以来,洗钱罪开始受到社会的关注。虽然随着我国的反洗钱法律体系不断完善,目前我国的刑事法律规范已经逐步完成与反洗钱法律体系的衔接；但出于对发展态势的考虑,我国争取加入国际反洗钱组织,因此我国采取刑法修正案的方式来对洗钱罪进行扩张与完善。在第十三届全国人大常务委员会上通过的《刑法修正案(十一)》中,对自洗钱和罚金等若干问题都进行了重大修订。此次修订有助于我国摆脱在国际上受到的自洗钱评估质疑,同时也在很大程度上完善了我国的金融犯罪刑法规制体系,对我国参与全球反洗钱治理体系、扩大金融业开放具有重要意义。

【关键词】洗钱罪;刑法;自洗钱;修正案

一、我国洗钱罪的立法进程

(一)洗钱罪的由来

最初的非法洗钱犯罪行为主要是泛指将非法交易所得及其非法收入通过非法交易、转移、转换等多种方式从而使其所得合法化,以至于逃避国家法律制裁的洗钱行为。但随着时代发展,非法犯罪手段日渐复杂,洗钱行为的内涵也不断扩大。人民银行的专项洗钱检查部门的专项反非法洗钱检查工作负责对象主要包括对一切非合法汇款来源中的赃款及其他资产的非法交易、转移、转让、流转等等行为。洗钱这一行为最早在上世纪初的西方国家就已出现,但没有立即受到重视,没有及时对其进行预防和打击。直到上世纪70年代洗钱行为被法律明令认定为犯罪,并受到各国的重视。洗钱罪作为一种新型金融经济犯罪方式,在全球范围内,最初是不存在"洗钱罪"这一说法的。由于非法犯罪分子恶意将非法收入合法化,严重扰乱了一国的金融稳定和司法机关执法的秩序,洗钱活动开始成为被认定为金融犯罪行为。洗钱行为与洗钱罪之间的联系十分紧密,洗钱行为远比洗钱罪跟广泛。随着时代发展,社会经济日渐发达所引起的经济犯罪方式也逐渐增多。由于其具有跨国犯罪性质,受到多个国家的关注,于是在国际公约中明确规定,洗钱行为是一种国际性犯罪方式。

(二)我国的洗钱罪立法进程

在认识到洗钱的危害性之后,国际上采取将洗钱行为犯罪化的手段来打击和预防洗钱行为。并且在国际反洗钱活动以及洗钱罪立法的形势影响下,我国也开始重视洗钱问题。我国的洗钱罪立法时间虽然没有国际社会的立法时间长,但是在短时间内我国的反洗钱法律体系却经历了从无到有的过程,开始有简单的法条逐渐演变为系统的法律体系,这也标志着我国坚定的反洗钱立场。回顾我国的洗钱罪立法过程,我国关于洗钱罪的立法最初是从刑事案件开始的,可以将其划分为五个阶段。

1.第一个阶段:1990-1996年

此阶段是我国洗钱罪立法的初期。在第一阶段中,我国的法律体系中已经有相关条文明确定义洗钱行为。基于我国的计划经济时代背景,社会缺乏洗钱活动的条件,因此在1979年颁布的《刑法》中所提及的与洗钱行为相关的仅是"窝赃、销赃",远不及国际意义上的金融犯罪行为。自上世纪80年代我国的毒品犯罪案件逐渐上升,国际社会将洗钱看作毒品交易的衍生品,并且洗钱在其中发挥了关键作用。由于非法贩毒犯罪严重威胁了我国人民的生命身体健康与财产安全,对我国社会主义经济政治发展秩序造成了严重的社会负面影响,世界多地各国政府开始逐步加大了对打击非法贩毒犯罪活动的投入力度。联合国也于1988年9月通过制订公约的方式将打击贩毒活动与反洗钱相结合。同时我国为了履行签署该公约的义务,并且严厉打击国内的毒品犯罪活动,在1990年第七届全国人大常务委员会上通过了《关于禁毒的决定》,这是我国首次以刑事规制的方式提出如何处置洗钱罪,实现了我国与国际法的衔接。虽然我国对洗钱罪的监管制度与国际尚有差距,但我国已经实现了从立法上打击洗钱犯罪"从无到有"的成长,这也标志着我国开始着力完善反洗钱法律体系。

2.第二个阶段:1996-2000年

在此阶段中,我国的反洗钱监管机制才正式开始运转,并且对洗钱行为单独设立罪名。由于世界上很多国家已经明确规定了洗钱犯罪行为,但洗钱犯罪已经不再仅限于存在贩毒中。鉴于在上世纪90年代之前,世界范围内的洗钱活动主要是通过金融机构为媒介进行,并且作案手法单一,因此国际上将金融机构作为反洗钱工作的重点。结合目前我国相关反洗钱立法背景,1997年前在我国的《刑法》第191条专门为了反洗钱罪重新设立了一个罪名,并将从事毒品交易罪纳为了反洗钱罪的上游重要犯罪。在《关于禁毒的决定》中已有的走私贩毒类犯罪类型的基础上,将具有黑社会组织性质的非法走私贩毒犯罪也可以列入其中;并采取概括性的立法条款来应对未来洗钱犯罪行为会扩张的可能性。在第八届全国人大修订的《刑法》中,已经对洗钱罪设置了明确的法定刑。至此,我国实现了反洗钱法条单独设立洗钱罪的转变,也明确了对认定洗钱罪的标准。

3.第三个阶段:2001-2005年

由于洗钱罪已经明确被列入刑法的基础上,我国的反洗钱监督机制工作已经拉开帷幕。在第三阶段中,反洗钱监管部门的监管职责开始突显,金融业作为反洗钱的重点监督对象,监管部门尤其注重对其资金的监测,这也符合反洗钱的国际形势和惯例。

"911·事件"发生后,国际上开始重视国家与社会的安全及秩序。在恐怖事件发生之后,国际社会意识到洗钱不再是仅涉及非法毒品交易收益的活动,其中还包含了恐怖分子藏匿非法资金的渠道。为了有效保障我国人民的人身生命财产安全,我国在各类刑事案件上针对非法打击组织恐怖活动组织犯罪也已经做出了快速的法律反应,在2001年12月1日通过的《刑法修正案(三)》第7条中对组织洗钱罪条例进行了首次刑法修订。在涉嫌洗钱罪的上游犯罪中又增加了"恐怖活动犯罪",强力遏制恐怖分子非法融资行为,重点打击恐怖分子的非法融资能力。并且还新设和增加了单位工作人员进行洗钱违规犯罪的法定档次,为了能够更有较大力度地严厉打击用人单位实施洗钱犯罪活动,增设了对用人单位实施洗钱违法犯罪"情节严重"者,处5年以上10年以下有期徒刑。

为进一步加强推动国家反洗钱综合监管工作机制建设发挥作用,2002年5月,国务院首次批准成立了由省级公安机关部长带头的国家反洗钱监管工作部,建立了省级国家机关反非法洗钱工作协调管理机制。2003年9月,中国人民银行国家反网络洗钱监督局正式成立,有专门的工作人员负责牵头组织监督指导反网络洗钱相关工作。2004年4月,中国全国反洗钱信息监测数据分析服务中心也顺利完成项目建设,其专职管理工作主要是负责接收与收集分析全国反非法洗钱相关情报。至此,我国在国家层面和金融业的反洗钱工作体系初步完成建立,标志着我国反洗钱监管部门工作内容开始突显。在此阶段,我国陆续与国际上多个国家进行反洗钱合作,意味着我国打击反洗钱犯罪的立法与力度逐渐向国际标准靠拢,同时与国际社会合作有助于优化我国的反洗钱监督机制管理,维护中国的大国形象。

4.第四个阶段:2006-2019年

在长时间的执法实践过程中,有关部门提出贪污受贿与金融犯罪的非法收益金额巨大,其洗钱活动严重破坏了我国的金融秩序,应依法追究此类洗钱行为的刑事责任。在此阶段中,由于在国内金融执法法规实践与相关国际公约共同要求的内外竞争压力下,我国为了更好适应当前打击网络洗钱违法犯罪新形势局面的实际需要以及严格履行目前我国所应当承担的各项国际公约规定义务,于2006年6月对洗钱罪进行了第二次修订。将此前原有的五类上游犯罪范围扩张为七类,增加了非法贪污贿赂违法犯罪、破坏市场金融管理市场秩序违法犯罪、金融电信诈骗违法犯罪等。2006年10月31日,全国人大常务委员会审议通过了《反洗钱法》,这次也是第一次以相关法律的具体形式明确划分了网络金融机构与非金融服务机构各自所应当承担的不违反网络洗钱法律义务。2015年12月27日,全国人大常委会通过了《反恐法》,这是我国首次明确"反洗钱"与"反恐"的标志性法律依据,为健全反洗钱监督机制提供了有力支撑。人行与2018年10月10日同银保监会和证监会共同印发了《互联网金融行业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》，规范有序开展监管互联网贷和网络消费金融"双反"金融监管规范工作,补足新兴行业存在的短板。2019年1月29日,银保监会以1号令正式印发《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》,作为银保监系统首个反洗钱专项监管制度,引人关注。这第四阶段中,中国在 FATF组织中的地位持续巩固和提升。2019年7月1日,中国正式成为FATF主席国,进一步提升了我国在国际反洗钱领域中的号召力和影响力。

5.第五个阶段:2020至今

自我国设立洗钱罪以来,我国对反洗钱重要性的认识逐渐产生质量的提升。为遵守FATF评估程序规则中的要求,我国必须要从刑事立法与司法层面解决"洗钱犯罪化"所存在的问题。在国内与社会国际有关反网络洗钱工作形势的严峻背景下,为了认真落实和贯彻完善国家反网络洗钱相关法律的规章制度实施要求,2020年6月,第十三届全国人大常委会对《刑法修正案(十一)》进行第一次审议。由于各地区及相关财政主管部门的中央财务预算认识不统一,在向我国全体人民社会公众公开正式报告征求意见的第一次中央财务预算审议稿中,并没有出现对洗钱罪的修改内容。2020年10月,第十三届全国人大常委会第二十二次委员全体会议对管理办法文本草案研究初稿全文进行第二次会议全体委员审议。在10月21日公开讨论审议过的征求有关全国人民社会公众及其全体代表意见的行政立法条例草案二次会议送审稿中,出现对洗钱罪修改的条文,这是相关部门经过多轮商讨研究后的结晶。2020年12月26日,在第十三届全国人大常委会第二十四次会议上，正式通过《刑法》修正案的第三稿,沿袭了二审稿中关于洗钱罪的内容。虽然这是在《刑法》第191条既有的板块上进行修订,在模式上并没有进行根本性的"手术",但在自洗钱、行为方式、"明知"要件和罚金刑等具体内容上进行了重大的修订。

二、《刑法修正案(十一)》对设立洗钱罪以来的修订内容

(一)增设自洗钱行为入罪

《刑修(十一)》将《刑法》第191条第1款规定涉及违法行为部分内容修改后作为:"(一)非法提供个人资金存入帐户的;(二)将个人财产资金转换为银行现金、金融证券票据、有价证券的;(三)通过银行转账或者其他方式支付境外结算金的方式直接转移账户资金的;(四)通过跨境直接转移基金资产的;(五)以其他正当方法故意掩饰、隐瞒违法犯罪行为所得及其合法收益的真实来源和具体性质的。"对比修改前后内容可见,上述修改主要有三个特点:其一,修改重点是将自洗钱行为入罪,其修改方式是将第2、3、4项中的"协助"删除,保留第1、5项。修改后的条文将除了第1项之外的多数洗钱方式不再限定在"协助",意味着通过上游犯罪获得违法所得的行为人,再自行实施上述五种行为,而不再借助他人协助掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的,也可以构成洗钱罪,即自洗钱入罪。

(二)增加入罪行为对象类型

在洗钱行为对象类型的界定方面,当今世界多数国家以及有关国际公约总体上采取以事实认定为主、兼顾规范认定,并尽可能采取最大化范围认定的模式。《刑修(十一)》将第191条第1款原第4项"协助将资金汇往境外"中的"资金"修改为"跨境转移资产"中的"资产",通过对洗钱行为对象类型的立法表述修改,迈出了我国与反洗钱世界立法潮流合拍的重要一步。

(三)优化洗钱罪的主观要点表述

《刑修(十一)》对《刑法》第191条涉及洗钱罪主观要件表述也进行修改,主要体现在两处:一是删除了原规定第1款句首的"明知是"三字,二是将原规定第1款句中的"为掩饰、隐瞒"调整至规定之首。该两处修改内容虽然不多,但具有较强的理论意义和司法适用意义。

三、结语

在我国自1990年通过单行刑法规定设立违反涉毒药物洗钱罪以来,我国又通过1997年《刑法》和现行刑法第九修正案的创新立法管理模式,逐步基本建立和健全完善了违反涉毒洗钱的司法罪名认定体系。新近通过的《刑法修正案(十一)》是在刑事立法上第三次对洗钱罪的修订,在规范内容上涉及对自洗钱、行为方式、"明知"要件和罚金刑等许多基本问题的修改。此次立法修订的考量点在于我国面对反洗钱的严峻形势,必须落实中央关于"三反"机制的顶层设计,并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求,完成 FATF 对我国进行第四轮互评估后的后续整改任务,这是在国内外压力和要求下的刑事立法反应。特别是关于自发性洗钱的依法入罪处罚问题,是本次条例修订的最大"亮点",在我国司法管理实践和法律理论研究层面上仍然具有重要指导意义。

与此同时，我们也认识到，完善反洗钱立法是一个需要长久建设的事业。《刑法修正案（十一）》发挥了反洗钱刑法的规范作用，严厉地打击了洗钱犯罪。根据《三反意见》第10条明确规定的“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围”，在此次修订却没有扩张关于洗钱罪上游犯罪范围的问题。同时，《刑法修正案(十一)》在将自洗钱纳入犯罪后，删除了《刑法》第191条中三个“协助”的术语，却没有修改第（一）项中的“提供资金账户”，其属于他洗钱的术语，与自洗钱的立法有所冲突。但整体而言，刑法修正案此次关于洗钱罪的修订是我国在洗钱罪立法上更进一步以及我国对洗钱罪立法细节更加重视的体现。此次修订不仅有助于我国摆脱在国际上受到的自洗钱评估质疑,也在很大程度上完善了我国的金融犯罪刑法规制体系,对我国参与全球反洗钱治理体系、扩大金融业开放具有重要意义。

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