公共卫生安全视角下违法食用野生动物的责任追究及规制对策

公共卫生安全视角下违法食用野生动物的责任追究及规制对策

引 言

此次原发于武汉华南海鲜市场的新型冠状病毒疫情，是继2003年非典之后新一轮的公共卫生危机。根据国家疾控部门和相关专家的初步研究表明，两次疫情病毒的来源均与野生动物交易相关。由此可见，控制违法食用野生动物的行为，已经不仅是生态保护的需要，同时对公共健康的风险控制意义重大，深入研究野生动物保护问题、打击舌尖上的犯罪，已成为当下中国乃至世界范围内刻不容缓的议题。

一、“野味文化”的社会背景及市场乱象

（一）“野味文化”的社会背景

野生动物非法贸易屡禁不止，究其根源还是巨大的市场需求未曾缩减。中国食文化讲究纯天然，在传播过程中被异化为“天然的东西都是好的”；中医有“以行补形”的理论，被通俗地理解为“吃什么补什么”，几乎所有珍禽异兽皆被视为绝佳补药；近些年各种食品安全负面新闻的曝光，催发了民众对人工制造食品安全的信任危机；再加上部分人的好奇心和炫耀欲的驱使，“野味文化”愈发受追捧，于是，即便在经历了非典的惨痛教训后，果子狸依旧在卖，蝙蝠煲的汤，名字五花八门“十全大补汤”、“延年益寿汤”、“福禄汤”……食用野生动物特别是珍贵、濒危野生动物已经成为个别地区尤其是经济发达地区的一种陋习。

（二）线下、线上野生动物违法交易乱像林生

一张流传于华南海鲜市场的野味价目表上，活孔雀、活水貂500元/只，活果子狸130元/只，活狼崽25，活豚鼠40……明码标价，触目惊心，这仅是全国地下野味市场的一个缩影。线上交易同样猖獗，并向集团化发展，捕猎者、运输者、收购者之间甚至不用见面，即可通过一条完整的非法产业链完成犯罪，线上交易往往采用暗语、代号称呼各类野生动物及其制品，为案件的查处增加难度。

二、公共卫生安全视角下规制滥食野生动物行为的必要性

（一）卫生安全隐患巨大

翻开人类疫病的记录表，历史总是惊人的相似。十七年前，一只云南的蝙蝠带着病毒，通过果子狸，让广东爆发了非典；十七年后，一只中华菊头蝠，在武汉华南海鲜市场，再次引爆新型冠状病毒疫情。病毒一般不跨物种传播，没有人类对于野生动物长期的交易、食用和由此导致的过度接触，寄存于野生动物体内的病毒向人类传播的概率是极低的，然而有些人忘记了“病从口入”，在其大快朵颐中为病毒从“动物—人类”的传播敞开了一条畅通大道。

（二）管控风险成本过高

此次新型冠状病毒疫情爆发后，2020年1月26日，市场监管总局、农业农村部、国家林草局紧急发布关于禁止野生动物交易的公告，决定自公告发布之日起至全国疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。从公共安全角度，应当规制所有野生动物的食用，但目前《野生动物保护法》第十条列明的保护范围仅有三类野生动物：一、国家重点保护的野生动物，分为一级保护野生动物和二级保护野生动物，由于我国加入了……，所以列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物也分别属于我国一级、二级保护野生动物；二、地方重点保护野生动物；三、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（即“三有”动物）。以上保护动物均实行名录制，只有第一类珍贵、濒危野生动物及其制品禁止食用，部分取得野生动物经营利用许可证后驯养的珍贵、濒危野生动物除外，第二、三类野生动物及其制品，在具备狩猎、检疫等证明材料的情况下，均可通过合法途径成为“盘中餐”。而在此之外其他大量野生动物进入市场，缺乏防疫、检疫环节，不需要任何手续，卫生隐患极大。人类对养殖了几千年的家禽都无法彻底研究清楚其携带的致病病毒，何况是野生动物！本次因华南海鲜市场野生动物交易而引发的公共卫生安全危机，已经对人民群众的生命财产和国家社会经济发展产生难以估量的损失。我们在对待“野味”问题上，已交不起太多“学费”，代价实在太惨重。

三、现有法律对违法食用野生动物行为的责任追究

（一）行政责任

《野生动物保护法》第三十条规定：“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。 禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”第四十九条规定：“违反本法第三十条规定，生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定的“国家重点保护野生动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》的一级保护野生动物和二级保护野生动物，包括自然野生状态及人工繁殖、饲养列入名录的物种，此类野生动物是禁止食用的。但经过严格审查批准，国家也允许在取得野生动物经营利用许可证后驯养、经营、食用一些珍贵、濒危野生动物，如国家一级保护野生动物梅花鹿。（《破坏野生动物资源的行为的刑法适用》南英 刑事法律文件解读 2014年第6辑）“非国家重点保护野生动物”则包括地方重点保护野生动物和“三有动物”，也均实行名录制，同样包括自然野生状态下及人工繁殖、人工饲养的物种。对于此类野生动物，在现行法律规定下，可以通过合法途径进入餐桌，但应当具有合法来源证明，如野生动物保护主管部门核发的狩猎证、驯养繁殖许可证、经营利用许可证及动物卫生监督机构出具的检疫证明。而对于以上名录之外的大量野生动物，捕猎及食用不受法律限制，进入食品市场也无强制性手续。

（二）刑事责任

《刑法》第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”全国人大常委员会对《刑法》第三百四十一条、第三百一十二条作出立法解释：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。 知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”根据立法解释，在具备主观故意的情况下，为食用而非法购买国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，值得注意的是，立法及司法解释对该罪的入罪标准并未作出数量限定，这也是严厉打击破坏野生动物资源犯罪的体现，所以理论上，一旦触犯法律规定，即可够罪，食客可能面临从拘役至十年以上有期徒刑不等刑期，同时并处罚金；如果食客购买的是非法狩猎的野生动物，达到法定数量，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（三）民事责任

《传染病防治法》第十二条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”第十六条第二款规定：“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”第七十七条规定：“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”食用行为本身并不是承担民事责任的原因，但食用野生动物后如果拒绝依照疾控中心要求，未作隔离治疗、未如实提供有关情况，或者在食用野生动物后感染病毒，成为传染病病人、病原携带者或疑似传染病病人，却在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，从事法律、法规禁止从事的工作，导致他人被传染疾病的，则需承担民事责任。由此可见，食用野生动物后一旦具备民事侵权四要件：有违法导致传染病传播的行为，主观上存在过错，产生了他人被传染疾病的损害后果，行为与损害后果之间存在因果关系，则应承担侵权责任。（冯嘉 《违法食用野生动物及其制品的法律责任》2020年2月8日发布于微信公众号呆迷的锅盔）

（四）生态环境损害责任

《野生动物保护法》第三条第一款规定：“野生动物资源属于国家所有。”《民法通则》第七十三条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”违法食用野生动物是对国家野生动物资源及生态环境的直接破坏，损害的是社会公共利益。为保护生态环境，维护社会公共利益，法律规定的机关、有关组织或者人民检察院，可以依法向人民法院提起民事公益诉讼，要求其承担生态环境损害赔偿责任。

四、当前打击违法食用野生动物工作的不足

（一）立法漏洞较多、存在监管空白

一、《野生动物保护法》立意狭隘忽视了公共卫生安全。该法第一条明确了立法目的是“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”，然而世界各地一次又一次的人畜共患病的流行，已经充分地警醒我们：正确处理人类与野生动物的关系，不仅仅是保护环境及生态平衡的需要，更是保障公共卫生安全的需要，后者比前者更为直接、紧迫。立法目的的缺失直接导致具体制度设计不足，也就造成了实际执法过程中的僵局与死角。

二、对“野生动物”概念的界定过窄产生了监管空白。如前所述，《野生动物保护法》仅保护国家重点保护野生动物（包括列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二的野生动物）、地方重点保护野生动物以及有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，对于猎捕、食用蝙蝠、土拨鼠、老鼠等不受法律保护的野生动物的行为以及可能造成的公共卫生安全隐患，现行法律存在巨大的监管漏洞。

三、对违法食用者的责任追究体系不完善。纵观《野生动物保护法》及《刑法》的法条设计，更偏重于对猎捕、交易行为的处罚，该种制度设计的弊端也显而易见，风险较小的食用需求激发了捕猎、运输、销售者为牟取暴利铤而走险的冲动。对于违法食用国家重点保护的野生动物及其制品的，《野生动物保护法》第四十九条规定的行政处罚仅为“责令停止违法行为，没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款”，虽然该条还规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但对于违法食用达到何种情节可以追究刑事责任，法律及司法解释均无详细规定。而对于食用非保护类野生动物的行为，法律未作任何规制，更加导致食用者肆无忌惮。

（二）执法力度不足、司法判处较轻

一、市场监管缺位、行政执法不严。严厉打击违法食用行为、遏制市场需求，是从根源上倒逼非法捕猎及交易行为，然而这种“釜底抽薪”式的规制方式，却因立法的不完善， 缺乏系统科学的溯源体系或监管检查方式，导致现实中难以区分合法和非法来源的野生动物个体或制品，出现许可证发放后的监管乏力、执法不严等现象（吕忠梅），例如现实中因人工养殖野生动物的成本及技术难度问题，常有商家表面上办理了驯养繁殖许可证、经营利用许可证、生产专用标识等手续，背地里非法收购、贩卖野生动物，这些都反映出市场监管缺位、行政执法不严甚至严重渎职。

二、司法审判刑罚力度有待加重。纵观司法审判领域，有关违法食用野生动物的指导性案例或典型案例甚是匮乏，而在案件审理上，以笔者所在的徐州铁路运输法院为例，自2017年1月1日集中管辖徐州地区环境资源案件以来，共受理了xx件涉野生动物及其制品犯罪的刑事案件，仅有？？例关于违法食用野生动物的案件。再看全国情况，在中国裁判文书网中输入关键词“刑事案件”、“食用野生动物”，搜索到2014年至2019年间全国各地审结的23篇裁判文书，共计19起案件，罪名分别为非法狩猎罪、非法捕猎、杀害珍贵、濒危动物罪、以危险方法危害公共安全罪，其中单处罚金3件，判处缓刑11件，判处拘役1件，判处有期徒刑以上刑罚仅4件，说明司法审判对该类违法行为处罚力度尚轻，单处罚金及缓刑适用率过高。且上述案件中，无一例系直接因违法食用行为被判处刑罚，均是出于食用目的非法狩猎或者捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物等行为案发而被判处刑罚。

（三）公众教育理念落后、普法程度不高

近期一则新闻爆出，武汉大学出版社出版的儿童读物《动物小百科》中，介绍果子狸 “它们的肉可以吃，是我国历史悠久的稀有山珍”，文字配图还配成了小浣熊，随后在一片指责声中，该图书全面下架。在疫情肆虐的当下，不禁令人担忧我国长久以来“保护野生动物就是为了利用”的落后观念，而且对少年儿童已造成不良误导。此外，各地时有爆出“某大学生掏鸟蛋被判十年”、“某农民狩猎被判刑”一类的事件，“不知法”往往成为违法者的首要抗辩理由，也折射出社会整体普法程度不高，生态文明的理念尚未深入人心。

五、规制违法食用野生动物行为的对策完善

（一）完善立法，构建野生动物保护与管理并行体系

一、增加立法目的，将公共卫生安全理念引入《野生动物保护法》。立法目的与宗旨直接决定了法律的调整范围、法律原则及具体制度的设计。为应对本次新冠疫情，全国上下每天不计其数的人力、物力、社会管理成本投入，直接说明了事前防御远远重于事后管控，将公共卫生安全理念引入《野生动物保护法》，倡导文明生活方式、保障公共卫生安全，成为修法的当务之急，亦是以人为本情怀的体现。

二、扩大野生动物保护范围，注重保护的同时加强管理。1.立法仅对珍贵、濒危野生动物及“三有”动物进行保护，难免有“目光狭隘”之嫌，不利于维护整体生态平衡。生态系统有着复杂的自我调控机制，任何物种都是生态链上重要的一环，也是生物多样性的组成部分。着眼于野生动物整体保护不失为更科学的选择，针对不同物种，可以根据其稀缺程度、对生态链及人类社会的影响作用等因素划定保护等级，未经许可捕猎、杀害、收购、运输、出售、食用的，达到一定情节，具备相当的社会危害性时，即可启动相关法律制裁程序。2.出于公共卫生安全的考虑，对野生动物强调保护的同时，也应该加强管理，防止因滥食野生动物酿成的“人祸”再发生。规制违法食用野生动物行为，首先要明确“哪些不能吃”、“哪些可以吃”，最为可行的办法既是制定“可食用野生动物名录”，名录以外一律不得食用。制定名录时，应当考虑以下因素：一、该野生动物的人工驯养技术是否成熟，不成熟的不入名单，防止名为驯养繁殖、实为捕猎贩卖情况加剧；二、对该野生动物进入食品市场的检验、检疫水平是否成熟，是否经权威科研部门充分研究论证可携带的致病病毒后出台的检疫项目，检疫手段是否可靠，检疫要求要严于家禽肉类；三、名录种类应尽可能少，除非有重要的医用价值、营养价值、经济价值等，否则不入名录，这也是出于维护既有的市场稳定、珍惜既有的研究成果、减少驯养繁殖机构不必要的损失考虑。

三、完善责任追究体系，提高食用者的违法成本。我国《立法法》规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。由于《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》均属于行政法规，无权对违法行为作出行政拘留的规定，而《野生动物保护法》中对于违法猎捕、收购、食用等行为的行政处罚方式绝大多数为罚款、吊销许可证等，对违法食用者威慑不足，建议增加有关行政拘留的规定，由此也与刑事处罚衔接的更为顺畅。在疫情防控的特殊时期，许多地区纷纷紧急出台禁止野生动物贸易及食用的禁令，对于违反者可以根据《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项之规定：对于拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。同时，对《刑法》第三百四十一条可以增加解释（看解释），明确违法食用野生动物导致疫情传播，或者以食用为目的而使用毒药诱饵猎捕野生动物，对不特定公众的人身、财产安全造成威胁，情节严重的，应当定性为以危险方法危害公共安全罪，并追究其刑事责任。

国家重点保护的野生动物及其制品的，《野生动物保护法》第四十九条规定的行政处罚仅为“责令停止违法行为，没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款”，虽然该条还规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但对于违法食用达到何种情节可以追究刑事责任，法律及司法解释均无详细规定。

四、研究多领域专家学者意见，提升法律的科学完善性。制定或修改法律，不应当是法学界闭门造车，由于《野生动物保护法》的实施涉及到环境、林业、农业、畜牧业、医学等多个领域，而法律制定者的专业知识涵盖范围有限，理应听取各领取专家学者及一线工作人员的宝贵意见，制定或修改出的法律才更加合理完善。

《野生动物保护与管理法》，

二、执法 与司法

吕忠梅建议，全国人大应尽快启动对《野生动物保护法》《动物防疫法》等相关法律开展专项执法检查、立法后评估等工作；建议最高法和最高检发布一批专门的野生动物保护的指导性案例或典型案例。

信息公开 民众可以通过公开渠道获知许可食用动物品种正面清单，关注自己的食品安全。

对于当下的野生动物保护管理工作，中国生物多样性保护与绿色发展基金会副秘书长马勇向澎湃新闻表示，立法很重要，但病根在执法管理，“建议中央生态环保督察今年覆盖野生动物管理工作，戳破脓包，有助于对症下药。”

三、社会教育 在全社会倡导改变以往加强保护野生动物及其栖息地的公众宣传力度，深入浅出地解读人类生存与生态系统服务功能的关系，以及保护自然保护与公共安全风险以及每个人的关联，让如今已成为奢侈而非必需品的野生动物食用陋习逐渐淡出人们的生活习惯，使野生动物保护深入人心，成为社会主流，把生态文明的理念落实到每个人的行动中。

野生动物携带的病毒会随着外界环境的变化而不断变异，超出了人类正常科学研究可以迅速触及的范围，其对公共卫生安全的威胁无法预测，对尚不能探知的事物，最好便是远离。

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