加强土地交易与不动产登记衔接研究

加强土地交易与不动产登记衔接研究

上海市土地交易事务中心 **

土地交易与不动产登记关系密切。不动产物权经市场交易而设立、变更、转让和消灭，经依法登记而发生效力。交易是登记的重要前提，登记则是交易的重要保障。2015年3月，《不动产登记暂行条例》施行以来，各地正在加快推进不动产统一登记。但从目前情况看，我国土地市场中仍存在着大量违规交易，违规办理登记的现象，而且交易与登记的违法、违规往往互为前提，如果不做好两者的衔接，弥补管理上的漏洞，势必形成恶性循环，严重扰乱土地市场的秩序，侵害不动产权利人的合法权益。

一、加强土地交易与不动产登记衔接的必要性

一是有利于确保土地出让合同的履约。政府作为土地所有权人的代表，有义务确保土地合同的有效履约，但在合同履约过程中，政府缺乏管理抓手，难以操作落实。而不动产登记是合同履约过程中的一个重要环节，加强交易与登记的衔接，不仅能够掌握原使用权人的履约情况，也有利于对新受让人明确合同履约要求，强化原合同履约的全过程监管。二是有利于规范市场秩序。目前土地市场交易过程中违法违规现象较多，严重扰乱市场秩序。加强交易与登记的衔接，可以及时发现和制止不规范交易行为，维护土地市场的健康运行。三是有利于避免国有土地资产流失。长期以来，我国土地转让和出租过程中，国有土地资产流失比较严重。比如，对于以划拨方式取得的土地或享受政府优惠政策取得的土地，未经出让人同意、未履行相关手续，就私下（隐形）转让和出租，不仅造成出让收益的流失，而且还造成相关税费的流失。加强交易与登记的衔接，可以有效发现和避免土地收益和税费的流失。四是有利于保障权利人的合法权益。不动产登记的主要功能就是保护相对人的合法权利，但由于信息不对称，有时即使土地的转让是违法、违规的，不动产登记部门仍会为其办理转移登记。加强交易与登记的衔接，有利于转让后新的受让人及时了解和掌握地块的性质、产权、债权以及合同履约等情况，避免遭受不必要的损失，保障其合法权益。

二、土地交易与不动产登记的内在联系机制

为了做好土地交易与不动产登记的衔接，有必要理清两者的内在联系机制。总的来看，两者的联系主要体现在功能定位、操作程序以及法理三个方面。

（一）土地交易与不动产登记在功能定位上具有内在联系

在我国土地公有制的背景下，由于政府在土地管理中的多种角色（既是土地出让人，又是行政管理者，还是土地登记者），因此，尽管土地交易与不动产登记的基本功能不同（交易的基本功能是实现土地使用权的转移，登记的基本功能确认土地使用权的归属，保护权利人的利益），但仍存在一些共同点，主要表现在二者都承担着一定的土地管理职能，而且所承担的土地管理职能本质上是一致的、关联的。

（二）土地交易与不动产登记在操作程序上具有内在联系

从操作程序上看，土地交易与不动产登记往往互为依托，环环相扣。一方面，土地交易后需要进行登记。《物权法》第一百四十五条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”另一方面，土地交易前必须进行登记。理论上，只有登记过和产权明晰的土地，方可进行出让、转让、抵押和租赁。无论一级市场还是二级市场，登记都是对不动产交易结果的一种确认和表现形式。

（三）土地交易与不动产登记在法理上具有内在联系

从法理上看，土地交易与不动产登记所涉及的权利关系有所差别，前者同时涉及债权和物权，而后者主要为物权。物权制度与债权制度是市场经济中最基本的两项财产制度，两者共同维护着市场交易的安全。从物权上看，一级市场通过交易设立物权，二级市场通过交易转移物权，不动产登记确立物权；从债权上看，土地出让合同中既明确了受让人的权利，也规定了受让人应承担的义务，比如，节约用地、环保节能、城市运营、服务公益等要求，由此构成了债权的一部分。从载体上看，登记薄是不动产登记管理的基础；土地合同是土地交易的载体。

三、我国土地交易与不动产登记衔接中存在的问题

从实际情况看，我国交易与登记衔接中存在的问题主要表现在出让、转让和抵押等三个方面。

（一）土地出让与登记衔接中存在的问题

一是出让合同中约定需登记部门审核的内容，登记部门难以或无法操作。比如，为提高土地节约集约利用水平，越来越多的出让人会在出让合同中约定土地的建设、功能、管理、建筑节能和环境保护等管理要素的要求，并要求在登记薄和产证附记栏中予以注记。但在登记的实践中，有的要素内容太细，有的过于宏观难以量化，导致注记难。有的要求即使进行了注记，但由于口径不清，统计单位不明，导致登记部门难以审核落实。

二是政策法规明文规定“未履行合同约定不得办理初始登记”的，登记部门仍予以登记。例如，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第23条规定，“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书”。但在土地登记管理工作中，尚存在未履行出让合同约定就为其办理土地初始登记的情况。

（二）土地转让与登记衔接中存在的问题

一是不符合法律规定的转让条件，登记部门为其违规办理转移登记。按照《城市房地产管理法》第三十八条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。但是一些企业未达到这些条件就擅自转让，土地登记部门也为其办理了转移登记。

二是未按照法定程序转让的，登记部门为其办理转移登记。《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”对于划拨土地和一些以协议方式或定向邀标等方式供应的土地，在合同中往往都设置一些转让的限制性条款，比如，规定，“未经出让人同意、未履行相关手续，不得转让，不得进行登记。”但是，实际操作中，一些登记部门并没有把关，擅自转让的现象时有发生。

三是未达到在合同中约定的转让条件，登记部门是否给其办理转移登记，目前在认识上还不统一。为了实现土地利用效益的最大化，不少地方在土地出让时，往往在出让合同中对受让人提出了一系列必须履行的义务和要求，比如，投资强度、产出效益、物业持有比例等，受让人若达不到相关指标要求，则不得转让，登记部门也不得办理转移登记。在实际操作中，一部分地区的登记部门按照合同约定严格把关，防止擅自转让；但也有一部分地区的登记部门以合同约定不是法定程序为由，仍为一些未履行合同约定的企业办理转移登记，造成操作上的不统一。

（三）土地抵押与登记衔接中存在的问题

一是将违规登记的土地用于抵押融资。例如，为虚假的土地办理登记用于抵押融资；违反规定将划拨土地直接用于抵押融资；未履行土地出让等程序，直接办理土地登记用于抵押融资。

二是不符合抵押条件的，登记机构违规批准抵押融资。主要包括四种类型：（1）违规批准利用公益设施等土地抵押融资。将机关办公用地、公益用地等土地违规办理抵押融资，或通过资产划转的方式将其纳入融资平台用于抵押融资。（2）违规批准未取得合法土地使用权的土地进行抵押融资。为集体土地核发国有建设用地使用权证用于抵押融资；违法用地未查处到位即办理国有建设用地使用权证用于抵押融资。（3）违规批准改变土地用途进行抵押融资。违规批准改变土地用途（使用权类型、权属）进行抵押融资。（4）为政府储备土地办理不符合要求的使用权类型或用途登记，用于抵押融资。

四、加强土地交易与不动产登记衔接的对策建议

总的思路是：以保障土地交易安全和提高土地利用效率为目标，以加强土地全生命周期管理和土地节约集约利用为主线，以注记内容上的衔接为关键，以信息技术支撑和不动产登记制度为保障，以完善管理内容、优化工作流程、加强部门合作、健全法律法规、提升配套服务为重点，促进土地交易与不动产登记在内容、流程、制度、法规与技术等各方面的有效衔接，提高交易与登记的整体效能。

（一）细化注记内容，明晰审核口径，实现出让与登记的衔接

根据《物权法》和《不动产登记暂行条例》的相关规定，建议明确不动产登记薄（产证）注记的原则：一是依法合规。注记内容里的管理要求必须合乎法律法规，不能以政代法。二是突出重点。有选择性地、有重点地提出确需在登记环节注记的内容，切勿眉毛胡子一把抓。特别要明确，必须是有相关法律法规，或省级以上政府文件规定的需要写入合同的管理要求，方能由不动产登记部门进行注记。具体而言，建议重点将以下合同内容纳入登记薄或产证注记中：（1）法律规定的一些限制性要求。比如，非市场化出让的土地转让限制（比如划拨、协议土地的转让限制等）；是否违法用地等。（2）合同约定的一些提示性要求。比如，环保要求、投入产出要求等。三是可操作、可落实。在注记中提出的管理要求应是可操作的，即明晰审核口径，方可有效落实。

（二）通过分类管理和分工合作，实现转让、抵押与登记的有机衔接

土地转让、抵押与登记衔接的思路是：分类管理，不该设置条件的不设置，也不审核，完全放开，交给市场；该设置条件的，明确设哪几类、如何审核、谁负责审核，严格监管，具体流程见图1。为此建议：

一是对于市场化方式取得的、且省级以上政府没有明确限制转让、抵押要求的土地，为了促进二级市场的活跃和发展，可以适当放松政府管制，只由登记部门在登记时按照法定条件进行转让、抵押法定审核和登记。

二是对于非市场化出让的土地，或省级以上政府对转让、抵押有明确限制要求的土地，交易管理部门要实施严格监管。为此，建议建立土地交易备案审核制度，加强交易审核，不符合要求的不予备案，并将交易合同备案信息作为登记的审核要件，未备案的不予登记。只有通过交易管理部门审核的，登记部门方可为其进行登记，登记部门在登记时只做法定的形式审核。

交易审核上，主要有转让审核和抵押审核。转让交易审核的内容包括：（1）基本条件审核。即是否达到了法律以及省级以上政府政策法规规定的基本转让条件；（2）合规性审核。即土地使用者是否改变了土地性质和其他规划参数等；（3）合约性审核。即地块是否履行了出让合同上的相关约定，满足了约定的转让条件；（4）价格审核。即土地转让价格不得明显高于或低于市场价格。（5）缴税情况审核。即是否按规定已经缴纳了契税和增值税等税费。抵押交易审核的内容包括：（1）抵押基本条件审核；（2）抵押金额审核；（3）抵押物竞买人资格审核；（4）抵押主体资格审核；（5）土地分割抵押审核；（6）抵押担保债权范围审核等。

图1 土地转让、抵押与登记衔接管理的思路与流程

图1 土地转让、抵押与登记衔接管理的思路与流程

（三）通过优化管理体制，强化部门之间的有机衔接

针对一些地方在土地交易与登记衔接中存在的管理体制不顺，多头管理现象严重等问题，建议：一方面，加快推进不动产统一登记工作进程，加快部门机构的整合与合并，尽早实现土地和房屋登记的统一受理、审核和管理。另一方面，要明确部门职责，优化衔接流程。比如，土地初始登记时，登记部门要根据土地出让合同，将“房地产权证应注记内容”录入登记簿（产证）注记栏，以便监管后续的二级市场交易行为。

（四）加强法律法规建设，修订土地交易与不动产登记的有关规定

为了保障交易与登记的有机衔接，建议尽快修订《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号），修订的内容主要包括：一是明确将出让合同约定作为登记基本的依据，将履行合同作为不动产登记的前置条件，凡是未有效履约的不得进行登记；二是明确建立土地交易备案审核制度，在土地转移登记前，应先获得土地交易管理部门的审核意见。

（五）加强信息平台建设，实现交易与登记的信息共享

针对交易与登记的实际操作环节，因信息不对称造成的衔接不畅等问题，建议加强不动产登记信息平台建设。将所有不动产登记和交易的信息统一在同一平台上共享，实现实时互通共享，消除“信息孤岛”，确保相关业务办理的连续、安全、便捷和高效，保障土地交易秩序和安全，维护当事人合法权益。

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